Verfahrenspflegerbestellung Pflicht?

Im Verfahren zur Erteilung der nachlassgerichtlichen Genehmigung eines Rechtsgeschäfts des Nachlasspflegers muss den unbekannten Erben ein Verfahrenspfleger bestellt werden (OLG Hamm Rpfleger 2011, 87 = FamRZ 2011, 396 = FGPrax 2011, 84; Palandt/Weidlich § 1960 Rn. 14; Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 345 Rn. 83; Zimmermann Rpfleger 2009, 437, 439; Heinemann DNotZ 2009, 6, 26; Bolkart MittBayNot 2009, 268, 275; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 635, 647 f.). Wurden die unbekannten Erben mangels Bestellung eines Verfahrenspflegers nicht ordnungsgemäß am gerichtlichen Genehmigungsverfahren beteiligt, so fragt sich, ob der lediglich dem Nachlasspfleger zugestellte Genehmigungsbeschluss überhaupt rechtskräftig werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn man die Ansicht vertritt, dass die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG mangels Bekanntgabe der Genehmigung an die Erben nicht zu laufen beginnt (Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 63 Rn. 7; Musielak/Borth, FamFG, 2. Aufl., § 63 Rn. 5; Hügel/Reetz, GBO, 2. Aufl., S. 70 Rn. 214; Heinemann DNotZ 2009, 6, 26; Bolkart MittBayNot 2009, 268, 270, 272; Zorn Rpfleger 2011, 437; Gutachten DNotI-Report 2009, 145, 150). Dies führt nämlich konsequenterweise dazu, dass das genehmigte Rechtsgeschäft, das in Wahrheit mangels Rechtskraft des Genehmigungsbeschlusses nur scheinbar genehmigt ist, wegen der fehlenden Möglichkeit der Mitteilung einer rechtskräftigen Genehmigung nicht i. S. des § 1829 Abs. 1 S. 2 BGB wirksam werden kann.

Dem steht die "rechtskraftfreundliche" Ansicht gegenüber, wonach die am Genehmigungsverfahren nicht beteiligten Erben nur solange fristgemäß Beschwerde einlegen können, bis die Beschwerdefrist für den den letzten Beteiligten – also den Nachlasspfleger selbst und etwaige angehörte bekannte Miterben – abgelaufen ist, der tatsächlich am Verfahren beteiligt wurde (OLG Hamm a.a.O.; MüKo/Koritz, FamFG, 3. Aufl., § 63 Rn. 7; Keidel/Sternal § 63 Rn. 45; Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl., § 63 Rn. 6; Kölmel ZNotP 2011, 59; Büte FuR 2011, 361, 363). Allerdings führt diese „rechtskraftfreundliche“ Lösung zu eben jenem Ergebnis, das vom BVerfG für die nach dem FGG geltende Rechtslage verworfen wurde, weil nun wieder der Fall eintritt, dass ein gerichtlich genehmigtes Rechtsgeschäft wirksam werden kann, obwohl für einen übergangenen Beteiligten, der im Genehmigungsverfahren hätte beteiligt werden müssen, wegen § 48 Abs. 3 FamFG keinerlei Möglichkeit eröffnet ist, gegen die Genehmigungsentscheidung ein Rechtsmittel einzulegen oder im nachhinein gegen die erteilte Genehmigung vorzugehen. In Anbetracht dessen erscheint es nicht als unbegründete Schwarzmalerei, wenn man prognostiziert, dass die genannte rechtskraftfreundliche Auffassung beim BVerfG wiederum keinen Bestand haben wird (ebenso Prütting/Helms/Abramenko § 63 Rn. 7; Heinemann DNotZ 2009, 6, 26; Bolkart MittBayNot 2009, 268, 270, 272; Gutachten DNotI-Report 2009, 145, 150). Es kann den Nachlassgerichten daher nur empfohlen werden, den sicheren Weg zu gehen und die gebotene Beteiligung der unbekannten Erben im Genehmigungsverfahren stets durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers sicherstellen.

Ob das Grundbuchamt in Deinem konkreten Fall den Vollzug des Vertrags verweigert, weil es von der Nichtbestellung eines Verfahrenspflegers Kenntnis hat, es die „rechtskraftfeindliche“ Ansicht vertritt und daher von der Unrichtigkeit des Rechtskraftvermerks ausgeht, bleibt abzuwarten. In der Regel verlässt sich das Grundbuchamt -was es auch kann- auf den angebrachten Rechtskraftvermerk. Trotzdem kommt es mitunter vor, dass der Rechtspfleger beim Grundbuchamt vom Ablauf der Dinge Kenntnis hat, wenn Grundbuchamt und Nachlassgericht dem gleichen Amtsgericht angehören.

Alle in Betracht kommenden Erbprätendenten sind bekannt. Denn als Erben kommen nur die bereits ermittelte Personengruppe oder der Feststellungskläger P in Betracht. Damit wurden alle denkbaren Erbprätendenten angehört (auch P). Wen sollte ein Verfahrenspfleger im Genehmigungsverfahren demzufolge noch repräsentieren?

Der anhängige Rechtsstreit führt hier nur dazu, dass die Erben weiterhin objektiv unbekannt sind und die Nachlasspflegschaft deshalb nicht aufgehoben wird.

Ich würde P gleichwohl anhören, weil man im vorliegenden Fall nicht formal auf die Beteiligtenstellung abheben kann, zumal ich daran zweifle, ob man jemandem, der im Weg der vorgreiflichen Feststellungsklage ein Erbrecht geltend macht, die Beteiligtenstellung für alles, was den "wahren" Erben angeht, verweigern kann. Hier schein mir der Beteiligtenbegriff doch allzu formal interpretiert worden zu sein.

Mag das OLG später über die Beschwerdeberechtigung von P befinden, wenn dieser gegen die erteilte Genehmigung vorgeht.

Was soll schon passieren?

Es kommt ein schriftsätzliches Donnerwetter als personifizierte Empörung und Du genehmigst trotzdem.

zu #2:

Was ist eigentlich aus der Diskussion geworden, dass im nachlassgerichtlichen Genehmigungsverfahren die Bestellung eines Verfahrenspflegers (der im Nachlassverfahren gesetzlich überhaupt nicht vorgesehen ist) nicht genügt - da kein gesetzlicher Vertreter - sondern zusätzlich ein "Ergänzungsnachlasspfleger" für die unbekannten Erben bestellt werden muss, um die Rechte der unbekannten Erben (z.B. Anhörung, Rechtsmitteleinlegung) im Genehmigungsverfahren zu wahren ?

Diese von Damrau (ZErb 2011, 176) vertretene Ansicht könnte durch die aktuelle Entscheidung des BGH, wonach der Verfahrenspfleger nicht gesetzlicher Vertreter ist (BGH, Beschl. v. 22.08.2012, Az. XII ZB 474/11), durchaus neue Nahrung erhalten. Die Folgen wären natürlich katastrophal, weil dann in allen bisherigen Genehmigungsverfahren im Rechssinne eine völlige Nichtbeteiligung der unbekannten Erben vorläge.

Dass der Verfahrenspfleger die Rechte des Betroffenen (im entschiedenen Fall: einen Betreuten) in dem Verfahren wahrnehmen kann, für das er bestellt wurde, hat der BGH in seiner zitierten Entscheidung nicht in Frage gestellt. Der Verfahrenspfleger hatte darüber hinaus aber auch noch den materiellrechtlichen Einwand der Verjährung gegenüber dem Anspruchsgläubiger erhoben. Das kann aber natürlich nur ein gesetzlicher Vertreter.

Ich bin daher nach wie vor der Ansicht, dass für Anhörungszwecke im Genehmigungsverfahren eine Verfahrenspfleger ausreichend ist. Diese Auffassung werde ich auch in meinem in Heft 12/2012 im Rpfleger erscheinenden turnusmäßigen erbrechtlichen Übersichtsaufsatz vertreten. Die BGH-Entscheidung konnte dabei aus terminlichen Gründen zwar nicht mehr berücksichtigt werden. Sie ändert aber aus den genannten Gründen nichts im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung der Problematik.

Aber natürlich einschließlich des Rechts zur Beschwerde, denn sonst wäre das gesamte Procedere sinnlos.

Zu #2:
Die Entscheidung des OLG Hamm überzeugt mich aus den Gründen der ablehnenden Anmerkung von Leipold (ZEV 2011, 192 f.) nicht.

Leipold (a.a.O.) meint, die unbekannten Erben müssten im Genehmigungsverfahren überhaupt nicht mittels eines eigenen und eigens zu bestellenden Repräsentanten beteiligt werden, weil der Nachlasspfleger deren Rechte wahrnehme. Das widerspricht aber natürlich allem, was das BVerfG zu dieser Frage entschieden hat, da der Nachlasspfleger nicht Richter in eigener Sache sein kann, indem er das von ihm selbst vorgenommene Rechtsgeschäft zugleich für die unbekannten Erben im Genehmigungsverfahren rechtlich beurteilt. Im Ergebnis kehrt Leipold somit zu dem Rechtszustand zurück, den das BVerfG samt der entsprechenden früheren nachlassgerichtlichen Praxis explizit verworfen hat. Es vermag sich mir nicht zu erschließen, was daran "überzeugend" sein soll.

Ich werde in meinem Erbrechtsübersichtsaufsatz in Heft 12/2012 des Rpfleger auch zur Frage der Vertretung der unbekannten Erben im Genehmigungsverfahren Stellung nehmen.