Genehmigung Erbausschlagungen und Wirksamkeit nach FamFG

Meine Ansicht:

1. Vom Genehmigungsbeschluss kann erst nach Rechtskraft i.S. des § 1829 BGB Gebrauch gemacht werden. Hierfür genügt, dass der Beschluss objektiv rechtskräftig ist, auch wenn noch kein Rechtskraftzeugnis erteilt wurde.

2. Bei Erbausschlagungen ist die Ausschlagungsfrist bis zum Zugang des rechtskräftigen Genehmigungsbeschlusses an den gesetzlichen Vertreter gehemmt.

3. Bei Genehmigungsbeschlüssen ist der Genehmigungs“antrag“ stets dahin auszulegen, dass ein Rechtskraftzeugnis erteilt werden soll.

Begründung

Nach altem Recht wurde eine Genehmigung mit Bekanntgabe an den gesetzlichen Vertreter wirksam (§ 16 Abs.1, Abs.3 S.1 FGG). Dies galt aber schon unter Geltung des FGG nicht, wenn eine Entscheidung erst mir Rechtskraft wirksam wurde (vgl. z.B. § 60 Abs.1 Nr.6 FGG und § 82 Abs.2 FGG; vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt § 16 Rn.15).

Wenn nach früherem Recht keine Bekanntgabe der Genehmigung an den gesetzlichen Vertreter erfolgte, war die Genehmigung nicht im Rechtssinne „erteilt“ und demzufolge auch nicht wirksam (Staudinger/Engler § 1828 Rn.18; MüKo/Wagenitz § 1828 Rn.26). Von ihr konnte in diesem Fall also auch nicht i.S. des § 1829 BGB Gebrauch gemacht werden.

Nach neuem Recht wird ein Beschluss grundsätzlich mit Bekanntgabe an den Beteiligten wirksam, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist (§ 40 Abs.1 FamFG). Dies gilt aber ausdrücklich nicht, wenn der Beschluss die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat (§ 40 Abs.2 FamFG). Dies kann aufgrund der bis zur Rechtskraft hinausgeschobenen Wirksamkeit der Genehmigung aber nur bedeuten, dass die Genehmigung -insoweit in Übereinstimmung mit dem alten Recht- nicht vor der Rechtskraft des Beschlusses im Rechtssinne „erteilt“ ist, weil die „Nichterteilung“ nach altem Recht aufgrund fehlender Bekanntgabe an den gesetzlichen Vertreter nunmehr nach neuem Recht die „Nichterteilung“ aufgrund fehlender Rechtskraft des Beschlusses gleichsteht.

Von einer im Rechtssinne nicht erteilten Genehmigung kann begrifflich nicht i.S. des § 1829 BGB Gebrauch gemacht werden. Daraus folgt zugleich, dass die später eintretende Rechtskraft eine vorzeitige Gebrauchmachung nicht heilen kann. Die vorzeitige Gebrauchmachung ist vielmehr ein rechtliches Nullum, weil es überhaupt (noch) keine Genehmigung gibt, von der Gebrauch gemacht werden könnte. Das ist keine „theoretische“ Überlegung, sondern entspricht schlicht und einfach dem geltenden Recht des FamFG, und zwar nicht nur für die Genehmigung von Erbausschlagungen, sondern für alle gerichtlichen Genehmigungen, soweit es sich dabei im Rechtsssinne um Außengenehmigungen handelt.

Wenn vor Rechtskraft des Beschlusses nicht von der Genehmigung Gebrauch gemacht werden kann, so folgt hieraus relativ zwanglos, dass die Hemmung der Ausschlagungsfrist bis zum Zugang des rechtskräftigen Genehmigungsbeschlusses an den gesetzlichen Vertreter andauern muss.

Aus dem Gesagten folgt, dass der gesetzliche Vertreter von der Genehmigung erst nach dem Eintritt der Rechtskraft Gebrauch machen kann und dass das vorgenommene Rechtsgeschäft demzufolge nur wirksam wird, wenn dem Vertragspartner (oder dem Nachlassgericht) eine rechtskräftige Genehmigung mitgeteilt wird. Hieraus folgt nach meiner Ansicht ohne weiteres, dass der „Antrag“ auf Erteilung der Genehmigung zugleich den Antrag auf Erteilung des Rechtskraftzeugnisses enthält. Denn das gesamte Genehmigungsprocedere wäre nach den Normen des FamFG sinnlos, wenn der gesetzliche Vertreter nicht in den Besitz eines rechtskräftigen Beschlusses gelangt, weil das Rechtsgeschäft ohne Mitteilung eines solchen rechtskräftigen Beschlusses überhaupt nicht wirksam werden kann. Es ist Geschmacksache, ob man diese Rechtslage zum Anlass nimmt, das Rechtskraftzeugnis für Genehmigungsbeschlüsse „von Amts wegen“ zu erteilen. In der Sache läuft beides auf das gleiche hinaus.

Es gilt noch folgenden Sonderfall zu erörtern: Die Genehmigung wird erteilt und sie wird rechtskräftig. Nach dem Eintritt der Rechtskraft, aber noch vor Erteilung des Rechtskraftzeugnisses macht der gesetzliche Vertreter von der Genehmigung Gebrauch. Das ist nach meiner Ansicht ohne weiteres zulässig, weil die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses keine Voraussetzung für den Eintritt der Rechtskraft ist. Entscheidend ist somit nur, wann der Genehmigungsbeschluss objektiv rechtskräftig wurde.

Ich stimme Cormwell in allen Punkten zu!

Die Meinung vom Cromwell ist sicherlich vertretbar und gut begründet. Mich stört jedoch, dass (was zugegebenermaßen meinen eigenen Postings auch oft der Fall ist) durch manche Formulierung der Eindruck erweckt wird, dass nur diese Meinung die richtige sein kann. Ich bin jedoch nach wie vor der Ansicht, dass es für die Gegenmeinung auch Argumente gibt, auch wenn die Gegemeinung hier die Forumsmindermeinung ist.

Da es letztlich im Streitfall auf die Ansicht des Richters beim Prozessgerichts und/oder des Richters/Rechtspflegers beim Nachlassgericht ankommt, muss ich mir als Betreuungs-/Familiengerichtrechtspflegers keine abschließenden Gedanken machen und kann in Ruhe die Praxis abwarten.

Dennoch geht mein Respekt an Cromwell für die gelungenen Posts zu dieser Frage.

P. S.: Auch hier wird zur Vermeidung von Schwierigkeiten der gesetztliche Vertreter darauf hingewiesen, dass er von der Genehmigung zur Wirksamkeit der Ausschlagung in Form der Vorlage beim Nachlassgericht Gebrauch machen muss. In diesem Zusammenhang ist mir jedoch wichtig darauf hinzuweisen, dass es keine gesetztliche Pflichtung für die Erteilung dieses Hinweises geben dürfte. Dies vor allem unter derm Gesichtspunkt, dass es ja auch die Meinung gibt, dass die Ausschlagung bereits mit der Erteilung der Genehmigung wirksam wird, und der gesetzliche Vertreter gar nicht von der Genehmigung Gebrauch machen muss (s. User Sersch in einem anderen Thread).

Von der eigenen Ansicht ist man eben überzeugt, sonst würde man sie ja nicht vertreten. Ob sie auch andere überzeugt, steht natürlich auf einem anderen Blatt.

Im DNotI-Report (2009, 145, 151) ist zu der vorliegenden Problematik folgendes ausgeführt:

Insoweit stellt sich aber die Frage, ob der Notar die Doppelvollmacht bereits ausüben kann, wenn ihm die Genehmigung mangels Ablauf der Rechtsmittelfrist der Beteiligten noch nicht wirksam vorliegt (§ 40 Abs. 2 FamFG).

Eine ausdrückliche Stellungnahme zu dieser Frage kann den bisher vorliegenden Kommentierungen zu §§ 1828, 1829 BGB nicht entnommen werden, da diese Kommentierungen noch von der Rechtslage unter dem FGG ausgehen, mithin von der sofortigen Wirksamkeit eines solchen Genehmigungsbeschlusses (zweifelnd in dieser Frage auch: Bolkart, MittBayNot 2009, 268, 273 linke Sp. oben). Dennoch lassen sich u. E.aus dem Gesetzeszweck von § 1829 BGB Folgerungen ziehen: Diese Vorschrift soll erreichen, dass der Vormund (die Eltern, der Betreuer, der Pfleger) die letzte Instanz ist, die über die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte entscheidet. Dann muss aber u. E.zu diesem Zeitpunkt feststehen, ob die gerichtliche Genehmigung des Rechtsgeschäftes wirksam erfolgt ist.

Dieser Auffassung scheint auch der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes gewesen zu sein, der in der Begründung der Neufassung der Frist in § 1829 Abs. 2 BGB Folgendes ausführt (BT-Drs. 16/6308 v. 7.9.2007, S. 347):

„Für den Fall, dass kein Rechtsmittelverzicht erlangt werden kann, muss bis zum Eintritt der Rechtskraft zumindest die zweiwöchige Frist verstreichen. Die zweiwöchige Frist zur Mitteilung der Genehmigung, die ohne Rechtskraft des Beschlusses selbst nicht wirksam ist, ist daher entsprechend um zwei Wochen zu verlängern.“

Daher gehen wir davon aus, dass erst bei einer rechtskräftigen Genehmigung von der Doppelvollmacht Gebrauch zu machen sein wird (a. A.Litzenburger, der davon ausgeht, es handele sich um einen zweigliedrigen Tatbestand, bei dem die Reihenfolge zwischen Wirksamkeit der Genehmigung und Mitteilung der Genehmigung auch umgekehrt werden könne; insoweit geschehe die Mitteilung der Genehmigung also unter dem „Vorbehalt“ des späteren Eintritts der Rechtskraft der Entscheidung).

Zitat von Cromwell

Wenn vor Rechtskraft des Beschlusses nicht von der Genehmigung Gebrauch gemacht werden kann, so folgt hieraus relativ zwanglos, dass die Hemmung der Ausschlagungsfrist bis zum Zugang des rechtskräftigen Genehmigungsbeschlusses an den gesetzlichen Vertreter andauern muss.

Genau hier liegt der Hase im Pfeffer. Und zwar aus genau dem Grund:

Es gilt noch folgenden Sonderfall zu erörtern: Die Genehmigung wird erteilt und sie wird rechtskräftig. Nach dem Eintritt der Rechtskraft, aber noch vor Erteilung des Rechtskraftzeugnisses macht der gesetzliche Vertreter von der Genehmigung Gebrauch. Das ist nach meiner Ansicht ohne weiteres zulässig, weil die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses keine Voraussetzung für den Eintritt der Rechtskraft ist. Entscheidend ist somit nur, wann der Genehmigungsbeschluss objektiv rechtskräftig wurde.

Eine Hemmung der Ausschlagungsfrist tritt nur ein, wenn und soweit der Erklärende aus seiner Sicht keine Möglichkeit hat, den Fristablauf zu verhindern. Dann und nur dann liegt höhere Gewalt vor.

Weil ges. Vertr. schon vor Erteilung der RK-vermerkes Gebrauch machen kann, endet die Hemmung.

Deswegen endet auch die Hemmung der Ausschlagungsfrist nicht erst mit Zugang des Beschlusses mit Rechtskraftvermerk, sondern mit Ablauf der Rechtsmittelfrist.

Diese Ansicht teile ich nicht. Sie würde dem gesetzlichen Vertreter zum einen zumuten, selbst den Rechtskrafttermin zu errechnen und zum anderen muss sich der Vertragspartner auch nicht mit der Mitteilung einer Genehmigung ohne Rechtskraftvermerk zufrieden geben. Die Hemmung hat sich somit am normalen Lauf der Dinge auszurichten, der darin besteht, dass im Rechtsverkehr nur die mit einem Rechtskraftverkehr versehende Beschlussausfertigung von Bedeutung ist. Dass aus den von mir genannten Gründen theoretisch die Möglichkeit besteht, schon ab -nicht bescheinigter- Rechtskraft von der Genehmigung Gebrauch zu machen, ändert nach meiner Ansicht nichts daran, dass die Hemmung so lange andauert, bis der gesetzliche Vertreter einen mit Rechtskraftvermerk versehenen Beschluss in Händen hat. Man kann keine Frist verstreichen lassen, nur weil die Geschäftsstelle vielleicht einen Monat braucht, um das Rechtskraftzeugnis zu erteilen.

Zitat von Cromwell

...muss sich der Vertragspartner auch nicht mit der Mitteilung einer Genehmigung ohne Rechtskraftvermerk zufrieden geben.

er muss nicht, aber er kann. Und viele Vertragspartner denen die Rechtsfolgen nicht klar oder sogar egal sind, werden sich (gerade zu den Anfangszeiten des FamFG) damit zurfrieden geben. Insoweit verstehe ich nicht, warum hier soviele User soviel von der Erteilung bzw. Nichterteilung des Rechtskraftattestes abhängig machen. Dem Gericht kann und muss es herzlich egal sein, ob der Empfänger der Genehmigung (und ggf. dessen Vertragspatner (der im gerichtlichen Verfahren nichtmals ein Beteiligter ist)) auf der Erteilung des Attestes besteht oder nicht.

Zitat von Cromwell

Dass aus den von mir genannten Gründen theoretisch die Möglichkeit besteht, schon ab -nicht bescheinigter- Rechtskraft von der Genehmigung Gebrauch zu machen, ändert nach meiner Ansicht nichts daran, dass die Hemmung so lange andauert, bis der gesetzliche Vertreter einen mit Rechtskraftvermerk versehenen Beschluss in Händen hat.

Selbstverständlich kann ich auch bereits von einer nicht rechtskräftigen Genehmigung Gebrauch machen. Was spricht dagegen ? Ob und ggf. welche Rechtsfolge dadurch entstehen, dass der gesetzliche Vertreter von einer noch nicht rechtskräftigen Genehmigung Gebrauch gemacht hat, hat doch das Gericht, das die Genehmigung erteilt hat, nicht zu interessieren.

Wenn aber der UdG des mittl. oder des geh. Dienstes, in dem Antrag auf Erteilung der Genehmigung keinen konkludenten Antrag auf Erteilung des Rechtskraftattestest sieht, und auch kein ausdrücklicher Antrag auf Erteilung des Attestest gestellt wurde, was dann ?
Da es auf diese Frage m. E. keine befriedigende Lösung geben kann, muss man nach meiner Auffassung zu dem Ergebnis kommen, dass der gesetzliche Vertreter unabhängig von der Rechtskraft der Genehmigung bzw. der Bescheinigung einer solchen, von der nicht rechtskräftigen Genehmigung Gebrauch machen kann (und dies im Sinne des Vertrenenen ggf. sogar muss).

Zitat von Cromwell

Man kann keine Frist verstreichen lassen, nur weil die Geschäftsstelle vielleicht einen Monat braucht, um das Rechtskraftzeugnis zu erteilen.

Da stimme ich vollkommen überein. Und genau aus diesem Grund vertrete ich auch die Meinung, dass die Hemmung bereits beendet ist, wenn der gesetzliche Vertreter die (noch nicht rechtskräftige) Genehmigung zugestellt bekommen hat, unabhängig davon, wann diese Genehmigung später rechtskräftig wird.

Ich vermag diese Ansicht nicht zu teilen. Das Gesetz kann nicht einerseits bestimmen, dass die Genehmigung erst mit Rechtskraft wirksam wird und andererseits anordnen, dass eine Fristhemmung bereits vor Rechtskraft endet. Das ist ein Widerspruch in sich.

Die Genehmigung ist ohne Rechtskraft nicht wirksam. Für das Ende der Fristhemmung muss demzufolge der Zeitpunkt ausschlaggebend sein, zu dem der gesetzliche Vertreter erstmals in der Lage ist, von der rechtskräftigen wirksamen Genehmigung Gebrauch zu machen. Das ist er erst nach Erhalt eines Beschlusses mit Rechtskraftvermerk.

Im übrigen verweise ich auf meine Ausführungen in #81 und die in #84 wiedergegebene Stellungnahme des DNotI nebst dort zitierter Gesetzesbegründung.

Eine Hemmung findet nur auf Grund höherer Gewalt statt, vgl. Palandt, § 1944 Rdn. 7. Was hierunter fällt, vgl. BGH v.07.05.1997, VIII ZR 253/96 " An die Annahme höherer Gewalt sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. z.B. Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 203 Rdnr. 1), der Begriff entspricht im wesentlichen dem unabwendbaren Zufall im Sinne des § 233 Abs. 1 ZPO a.F. (z.B. Staudinger/Peters aaO § 203 Rdnr. 11; MünchKomm-von Feldmann aaO § 203 Rdnr. 3). Das Hindernis muß auf Ereignissen beruhen, die auch durch die äußerste, billigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet werden konnten, schon das geringste Verschulden schließt höhere Gewalt aus ...."

Also zwangslos die Frist nach hinten zu schieben und Praktikabilitätserwägungen anzustellen, reicht mir bei dieser Wortwahl des BGH nicht als Begründung.

Ich kann mich des Eindrucks nicht erwehren, dass wir uns zunehmend vom Gesetz entfernen. In § 40 Abs.2 FamFG ist doch eindeutig geregelt, dass ein Genehmigungsbeschluss erst mir Rechtskraft wirksam wird, also vorher im Rechtssinne noch überhaupt keine Genehmigung vorliegt. Und angesichts dieser Gesetzeslage will man dem gesetzlichen Vertreter zumuten, zur Vermeidung einer Fristversäumung bereits vor (bescheinigter) Rechtskraft von der Genehmigung Gebrauch zu machen?

Was heißt "zumuten"?

Genau das Gegenteil ist der Fall. Dem Rechtssuchenden wird gesagt, er könne nicht selbst für sein Kind handeln, er brauche eine Genehmigung des Familiengerichts.

Da muss ja mancher schon schlucken.

Dann beantragt er die Genehmigung, wirkt am Verfahren nach bestem Wissen und Gewissen mit und erhält die innig erwartete Genehmigung, leitet sie an den Vertragspartner/das Nachlassgericht weiter und denkt sich: "alles in Butter" - und da kommt das Familiengericht daher und sagt: "April, April, die Genehmigung war ja noch nicht rechtskräftig. Jaaaa, sie ist inzwischen rechtskräftig geworden, während sie der Vertragspartner / das Nachlassgericht schon in Händen hatte, heißt, sie ist jetzt wirksam, aber weil es so viel Spaß macht, muss jetzt ein Rechtskraftvermerk erteilt werden und die Genehmigung noch mal ausgehändigt werden".

Die Haltung "kann uns ja egal sein, was für Auswirkungen es hat, wenn der Sorgeberechtigte die Genehmigung ohne Rechtskraftvermerk weitergibt", finde ich auch nicht so in Ordnung, da wir ja das Kindeswohl im Auge behalten müssen, sonst könnten wir uns das ganze Genehmigungsverfahren sparen.

Betreuer spare ich hier mal aus, weil ich finde, sowohl Betreuer als auch Vormünder und Pfleger sind eine "andere Baustelle", sie werden im Idealfall nach Eignung ausgewählt, haben vielleicht auch mehr Zeit für solche Behördengänge wie zum Gericht als Eltern, die nebenher für den Lebensunterhalt ihres Kindes (das sie davor bewahren wollen, Schulden zu erben) arbeiten müssen.

Es ist auch nicht das gleiche wie beim Vorbescheid, da konnte man den Leuten noch erklären, dass er eine reine Ankündigung ist, dass man beabsichtigt, zu genehmigen.

Wo steht geschrieben, dass sich die Genehmigung im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens (= Eintritt der Rechtskraft) noch in Händen des Sorgeberechtigten befinden muss?

Zitat

... also vorher im Rechtssinne noch überhaupt keine Genehmigung vorliegt ...

Ein Genehmigungsbeschluss ohne RK-Vermerk ist für mich als NL-Gericht quasi wertlos.

Ich würde vorschlagen, dass man z.B. im Fall der Ausschlagungsgenehmigung als Familiengericht mit der Genehmigungserteilung dem ges. Vertreter zugleich mitteilt, dass noch nach RK-Eintritt eine weitere Ausf. mit RK-Vermerk übersandt werden wird und diese mit RK-Vermerk versehene Ausfertigung sodann bitte dem NL-Gericht eingericht werden möge.

Was online anspricht, ist nichts anderes als eine Frage der vernünftigen rechtlichen Belehrung durch das genehmigungserteilende Gericht. Im übrigen ist es dem Kindeswohl weit mehr gedient, wenn dem gesetzlichen Vertreter mehr Zeit zur Überprüfung der Begründetheit der Erbausschlagung zur Verfügung steht. Stellt sich z.B. bis zum Erhalt des mit Rechtskraftvermerk versehenen Genehmigungsbeschlusses heraus, dass der Nachlass entgegen ursprünglicher Annahmen doch nicht überschuldet ist, kann der gesetzliche Vertreter die Erbausschlagung bereits durch die Nichtweiterleitung der Genehmigung an das Nachlassgericht gegenstandslos machen, während er ansonsten auf die Anfechtung der Ausschlagungserklärung wegen Eigenschaftsirrtums angewiesen wäre.

Das alte FGG ist tot, es lebe das FamFG! Wenn es aber es lebt, dann muss man es auch anwenden und von lieb gewonnenen Gewohnheiten unter Geltung des FGG Abschied nehmen. So ist das eben bei Gesetzesänderungen.

Zitat von Cromwell

Stellt sich z.B. bis zum Erhalt des mit Rechtskraftvermerk versehenen Genehmigungsbeschlusses heraus, dass der Nachlass entgegen ursprünglicher Annahmen doch nicht überschuldet ist, kann der gesetzliche Vertreter die Erbausschlagung bereits durch die Nichtweiterleitung der Genehmigung an das Nachlassgericht gegenstandslos machen ...

Nicht, wenn man der Auffassung von Sonnenfeld/Zorn folgt (was ich nicht tue) und "freundlicher Weise" vom Familiengericht bereits eine mit RK-Vermerk versehene Ausfertigung des Genehmigungsbeschlusses erhalten hat ...

Dann natürlich nicht, wobei ich Deine diesbezügliche ablehnende Auffassung zur Abhandlung von Sonnenfeld/Zorn teile, weil es der gesetzliche Vertreter dann überhaupt nicht mehr in der Hand hätte, ob die Erbausschlagung wirksam werden soll oder nicht.

Jetzt wiederholt bitte nicht erneut die bereits an anderer Stelle umfangreich geführte Diskussion zur grundsätzlich vorgeschriebenen Vorabgenehmigung einseitiger Rechtsgeschäfte (§ 1831 BGB) und der sich hieraus ergebenden Unmöglichkeit des ges. Vertreters, es "sich anders zu überlegen". Ja, wir haben es verstanden, sind aber in Bezug auf amtsempfangsbedürftige einseitige Willenserklärungen der abweichenden Meinung, dass der ges. Vertreter von diesen nachträglichen Genehmigungen zur Wirksamkeit Gebrauch machen muss, § 9 RpflG.

Ich stimme Dir zu, dass man das nicht wieder aufwärmen sollte. Dazu wurde schon in anderen Threads genug geschrieben.

Wobei die Frage der rechtlichen Relevanz und ihrer Tragweite außen vor bleibt, was mich umso mehr erstaunt, dass es hierzu kaum Gerichtsentscheidungen gibt?! Folgt man nämlich der Mindermeinung, hat man nach neuem Recht diesbezüglich gar keine Probleme hinsichtlich der Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung bzw. nicht mehr, als schon nach altem Recht :D!

Im Übrigen möchte ich auch nicht die Tragweite der Entscheidungsrelevanz verkennen, sofern es doch mal ein Obergericht gibt, dass den Fall entscheidet, vielleicht auch zu Ungunsten der Mindermeinung, so verbleib ich bis dahin doch bei meinem Lösungsansatz in #70.

Weil die Rechtsprechung die Erbausschlagung von jeher aus dem Anwendungsbereich des § 1831 S.1 BGB herausgenommen hat (RGZ 118, 145) und demzufolge ein Fall der nachträglichen Genehmigung vorliegt, der dann wie bei Verträgen zum erforderlichen Gebrauchmachen von der Genehmigung i.S. des § 1829 BGB führt.