Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

Ich sehe zu irgendwelchen "Entschärfungen" keinen Anlass. Wenn das OLG Köln entscheidet, dass das Vollstreckungsgericht die Existenz und die Vertretungsverhältnisse einer bietenden GbR nach geltendem Recht zu prüfen hat, dann ist das Unterlassen dieser Prüfung eben gesetzeswidrig.

Es gibt daher aus meiner Sicht keine "Nebendebatten", sondern es stellt sich lediglich die Frage, wie lange man die GbR-Problematik im Versteigerungsverfahren noch ignorieren will. Bislang wurde immer gesagt, man könne so weiter machen wie bisher, denn schließlich sei die Frage noch nicht von einem OLG entschieden worden.

Und nun?

Ich hatte ausdrücklich von "etwaigen Überlegungen" gesprochen, so weiter zu verfahren wie bisher, und deshalb trifft mich der Vorwurf, alle über einen Kamm zu scheren, durchaus zu Unrecht. Dass die Problematik des Bietens einer GbR im Versteigerungstermin hier im Forum über einen Zeitraum von fast zwei Jahren weitgehend und umfassend ignoriert wurde, ist aber -leider- zutreffend. Wer in meinen Äußerungen, die sich auf diese unbestreitbare Tatsache beziehen, unbedingt etwas Unsachliches entdecken möchte, wird es natürlich suchen und finden und sich damit selbst den erwünschten Vorwand liefern, um in der Sache nicht mitzudiskutieren, weil man die eigene bisherige Ansicht dann evtl. überdenken und revidieren müsste.

Aber zurück zur Sache:

Bei der GbR geht es ja nicht nur um ihre Vertretungsverhältnisse, sondern auch um ihre Existenz und ihre Identität, weil die GbR im Grundbuch (und im übrigen: auch im Zuschlagsbeschluss) als unverwechselbares Rechtssubjekt zu bezeichnen ist. Wenn also im Zuschlagsbeschluss und im Ersuchen lediglich steht, dass es sich bei der Ersteherin um eine "GbR, bestehend aus A und B", handelt, dann kann die Eintragung schon (und auch) deshalb nicht erfolgen, weil ihre Individualierung nicht möglich, sie aber indivudualisiert im Grundbuch einzutragen ist. Das Grundbuchamt bittet das Vollstreckungsgericht also (kollegial durch Anruf oder förmlich durch Zwischenverfügung) um die erforderlichen Angaben zur Identität der GbR. Wo will das Vollstreckungsgericht diese Identitätsangaben hernehmen, wenn sich die GbR nicht im Termin gegründet hat und das Gericht einfach ein Gebot von A und B akzeptiert hat, die erklärten, sie würden als GbR bieten?

In einem solchen Fall ist das Ersuchen demnach auch unabhängig von der Vertretungsproblematik nicht vollzugsreif.

Ich will hier aber nicht vom Hauptproblem ablenken, sondern nur darauf hinweisen, dass Existenz und Identität der GbR -einerseits- und die Vertretung der GbR -andererseits- verschiedene Problemfelder darstellen, die jeweils für sich alleine dazu führen können, dass das Ersuchen nicht vollzogen werden kann. Ungeachtet dessen bleibt es aber natürlich dabei, dass die bereits existente GbR ihre Rechts- und Vertretungsverhältnisse anlässlich ihres Gebots nachzuweisen hat, dass sie das -wie beim Notar- nicht kann und dass sie sich deshalb im Termin gründen muss, damit sie es kann.

In § 71 Abs.2 ZVG ist für den Nachweis der Vertretungsmacht die gleiche Form vorgeschrieben wie in § 29 GBO.

Das ist an sich nichts Neues.

Der Wortlaut des § 130 ZVG ist eindeutig. Die Gesellschafter sind nicht Ersteher, sondern Ersteherin ist die GbR. Also gibt es im Hinblick auf die Eintragung der Gesellschafter auch keine Ersuchensbefugnis des Vollstreckungsgerichts. Gibt es aber keine Ersuchensbefugnis (und ohne gesetzliche Grundlage gibt es sie nicht), gibt es auch keine Bindung des Grundbuchamts in Bezug auf etwas, worum das Vollstreckungsgericht überhaupt nicht ersuchen kann.

Auch dies ist an sich nichts Neues.

Im übrigen darf ich daran erinnern, wie die Diskussion über den Erwerb einer bereits existenten GbR mit Blick auf das Versteigerungsverfahren ursprünglich begonnen hat. Ruhwinkel (MittBayNot 2009, 421, 424) hatte argumentiert, dass es beim rechtsgeschäftlichen Erwerb ausreiche, wenn die angeblichen Gesellschafter eine Erklärung über die Rechts- und Vertretungsverhältnisse der GbR in der notarielle Erwerbsurkunde abgeben, weil die Gesellschafter diese Rechts- und Vertretungsverhältnisse beim Bieten einer GbR im Versteigerungsverfahren nach der Praxis der Vollstreckungsgerichte ebenfalls nicht nachweisen müssten. Bestelmeyer (Rpfleger 2010, 169, 184, 185, Fn.144) hat diesen Umkehrschluss für unzulässig gehalten und die Ansicht vertreten, dass der rechtsgeschäftliche und der im Wege der Versteigerung erfolgende Erwerb einer GbR nicht unterschiedlich behandelt werden können, weil sowohl die GBO (§ 29 GBO) als auch das ZVG (§ 71 Abs.2 ZVG) den förmlichen Nachweis der Rechts- und Vertretungsverhältnisse der erwerbenden bzw. bietenden GbR verlangen. Die letztgenannte Ansicht scheint sich nunmehr durchzusetzen, weil die Aussage des OLG Köln, dass dieser Nachweis auch beim Bieten einer GbR im Versteigerungsverfahren erforderlich ist, selbstverständlich nur bedeuten kann, dass dieser Nachweis nach den Regeln zu führen ist, die das ZVG dafür vorsieht. Und das ist eben der förmliche Nachweis i.S. des § 71 Abs.2 ZVG, der genauso wenig geführt werden kann wie i.S. des § 29 GBO im Grundbuchverfahren.

Abschließend darf ich darauf verweisen, dass meine Stellungnahme in # 437, mit welcher ich die Entscheidung des OLG Köln mitgeteilt habe, inhaltlich zu keinerlei Beanstandungen Anlass gibt. In # 438 wurde mir daraufhin vorgeworfen, hier im Forum zumindest im Hinblick auf die Ersuchensfrage eine "Irrlehre" zu verbreiten. Darauf habe ich erwidert und auf einmal war ich der "böse Bube".

Die Diskussion darüber, wie man diskutieren sollte, die hier erneut anklingt, sollte nicht den Blick darauf verstellen, dass das OLG Köln die von manchen Kollegen verteidigte Bastion der "großzügigen" Behandlung von GbR's im Bietertermin zum Einsturz gebracht hat. Ich kann mich allerdings des Eindrucks nicht erwehren, dass manche in Erwägung ziehen, diese Erkenntnis weiterhin hartnäckig zu ignorieren.

Die Versteigerungskollegen, mit denen ich bisher gesprochen habe (zugegebenermaßen nicht viele, aber dafür in verschiedenen Bundesländern), verlangen die Gründung der GbR im Bietertermin und das wird dem Vernehmen nach auch "brav" gemacht oder es wird eben erst gar nicht als GbR, sondern anderweitig geboten.

Nein, das ginge natürlich nicht und ich würde Dir auch sofort recht geben, wenn die Eintragung der Gesellschafter -wie vor dem Inkrafttreten der GbR-Normen des ERVGBG- lediglich ein Individualisierungsmerkmal für die Rechtsinhaber-GbR darstellen würde. Das ist aber seit dem Inkrafttreten dieser Normen wegen § 899a BGB nicht mehr der Fall, weil der Eintragung der Gesellschafter nunmehr eine völlig eigenständige Bedeutung zukommt (z.B. im Rahmen von Anteilsübertragungen, die mit dem Eigentum der GbR überhaupt nichts zu tun haben) und die Gesellschaftereintragung seit 18.08.2009 wieder "echter" Inhalt des Grundbuchs mit Vermutungs- und Gutglaubenswirkungen ist.

Die GbR würde auch erwerben, wenn sie ohne Gesellschafter eingetragen würde, weil § 47 Abs.2 S.1 GBO keine materiellrechtliche Norm ist. Gerade dies zeigt, dass die Frage, wer Gesellschafter ist, überhaupt nichts damit zu tun hat, wer Eigentümer oder (sic!) Ersteher ist.

KG, Beschluss vom 28.12.2010, Az. 1 W 409/10:

Leitsatz
Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie durch die Aufhebung dieses Verfahrens wird die Vertretung der Gesellschaft betroffen, jedoch nicht deren Befugnis, über ein Grundstück zu verfügen, als dessen Eigentümerin die Gesellschaft im Grundbuch eingetragen ist.

Tenor

Die Zwischenverfügung wird zu Nr. 1 aufgehoben.

Gründe

I.

1 Die Beteiligte zu 1. verkaufte mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 26. August 2009 (UR-Nr. 5…/2009 des Notars Dr. T. F.) das im Rubrum bezeichnete Teileigentum an die Beteiligten zu 2. und 3. Die Beteiligte zu 1. wurde dabei von dem Geschäftsführer der Gesellschafterin zu 1.d) T. K. als vollmachtlosem Vertreter vertreten.

2 In Abschnitt XIII. des Vertrages bevollmächtigten Verkäufer und Käufer die Notariatsangestellte I. S., gegenüber dem Grundbuchamt alle Erklärungen abzugeben, die zur Durchführung dieses Vertrages erforderlich werden.

3 In der Folge genehmigten die Gesellschafter zu 1.b) und c) die beurkundeten Erklärungen. Anstelle des Gesellschafters zu 1.a), über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren bereits vor der notariellen Verhandlung eröffnet worden war, genehmigte der Insolvenzverwalter Dr. D. W. am 12. November 2009 unter Vorlage einer Insolvenzverwalterbescheinigung vom 10. November 2008. Die Beteiligten haben eine beglaubigte Fotokopie dieser erwalterbescheinigung zu den Grundakten eingereicht, in deren Beglaubigungsvermerk vom 12. November 2009 der Notar bescheinigt, dass ihm das Original zu diesem Zeitpunkt vorgelegen habe.

4 In notarieller Verhandlung vom 24. Juni 2010 (UR-Nr. 3…/2010 des Notars Dr.T. F.) erklärte die Notariatsangestellte I. S. unter Bezugnahme auf die Vollmacht in der Urkunde vom 26. August 2010 (UR-Nr.5…/2010) für Verkäufer und Käufer die Auflassung sowie Antrag und Bewilligung für die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch.

5 Auf den Antrag des Notars vom 24. Juni 2010, der u.a. auf die Eigentumsumschreibung gerichtet war, gab das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2010 zu Nr. 1 auf, eine Insolvenzverwalterbescheinigung im Original oder in Ausfertigung einzureichen, da das Bestehen der Verfügungsbefugnis grundsätzlich bis zum Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch zu belegen sei. Im Ausnahmefall könne auch eine beglaubigte Abschrift der Bescheinigung ausreichend sein, wenn der Notar zugleich bescheinige, dass ihm die Hauptschrift zeitnah zu der beantragten Eintragung vorgelegen habe.

6 Mit ihrer Beschwerde vom 18. August 2010 machen die Beteiligten geltend, die Vollmacht müsse nur bis zur Abgabe der Eintragungsbewilligung nachgewiesen werden, nicht bis zum Zeitpunkt ihrer verfahrensrechtlichen Verwendung.

II.

7 Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 71 ff GBO zulässig. Es ist dahin auszulegen, dass die Beschwerde durch die Beteiligten zu 1., 2. und 3.. erhoben werden soll. Wenn der beurkundende Notar im Rahmen der vermuteten Vollmacht nach § 15 GBO Beschwerde einlegt, sind grundsätzlich alle Antragsberechtigten als Beschwerdeführer anzusehen, wenn sich nicht aus einer ausdrücklichen Angabe oder aus den Umständen etwas anderes ergibt (vgl. nur Demharter, GBO, 27. Aufl., § 15 Rdn. 20). Antrags- und beschwerdeberechtigt ist auf Verkäuferseite nur die Beteiligte zu 1. und nicht auch deren Gesellschafter oder der Insolvenzverwalter, weil sie als rechtsfähige Außengesellschaft selbst als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, so dass nur ihre dingliche Rechtsstellung durch die beantragte Eigentumsumschreibung einen Verlust erleidet.

III.

8 Die Beschwerde ist auch begründet. Die (erneute) Vorlage einer Insolvenzverwalterbescheinigung ist weder zum Nachweis der Verfügungsberechtigung noch der Vertretungsmacht erforderlich.

9 Auflassung, Eintragungsantrag und Eintragungsbewilligung sind auf Veräußererseite im Namen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus den Gesellschaftern zu 1.a) bis 1.d), erklärt. Diese Bezeichnung ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 891 i.V.m. § 899a BGB wird gegenüber jedermann und damit auch gegenüber dem Grundbuchamt widerlegbar vermutet, dass die gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragenen Personen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind. Der Insolvenzverwalter ist nicht Mitgesellschafter geworden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters führt gemäß § 728 Abs. 2 S. 1 BGB zur Auflösung der Gesellschaft. Für die Beendigung der schwebenden Geschäfte, für die dazu erforderliche Eingehung neuer Geschäfte sowie für die Erhaltung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens gilt sie als fortbestehend, soweit der Zweck der Auseinandersetzung es erfordert (§ 730 Abs. 2 S. 1 BGB). Die Geschäftsführung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu (§ 730 Abs. 2 S. 2 BGB). Im Rahmen der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nimmt der Insolvenzverwalter die Funktionen des Schuldners als Geschäftsführer wahr, da ihm gemäß § 80 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsrechte hinsichtlich des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners und damit auch hinsichtlich des Gesellschaftsanteils des Schuldners zufallen (Ulmer/Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 728 Rdn. 37f; Sprau in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 728 Rdn. 2; Habermeier in Staudinger, BGB, 2002, § 728 Rdn. 22). Er handelt dabei nicht als Vertreter, sondern kraft des ihm übertragenen Amtes im eigenen Namen (Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., 3 80 Rdn. 79).

1.

10 Die Beteiligte zu 1. ist verfügungsbefugt und zur Bewilligung der Eintragung des Eigentumswechsels berechtigt.

11 Das Grundbuchamt führt mit Recht aus, dass die Verfügungsbefugnis noch im Zeitpunkt der Eintragung vorliegen muss. Ein Anlass für Zweifel an der Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1. ist hier jedoch nicht ersichtlich. Die Verfügungsmacht beruht auf der dinglichen Rechtsstellung des Rechtsinhabers, kraft derer ihm die Herrschaftsmacht über das Rechtsobjekt zusteht; die Verfügungsbefugnis ist die rechtliche Fähigkeit, von den aus der Verfügungsmacht fließenden materiell-rechtlichen Befugnissen Gebrauch machen zu können (Hügel, GBO, 2. Aufl., Verfügungsbeeinträchtigungen Rdn. 1). Die Beteiligte zu 1. ist als Rechtsinhaberin im Grundbuch eingetragen; Verfügungsbeeinträchtigungen ergeben sich weder aus dem Grundbuch, noch hat das Grundbuchamt sonst von solchen Kenntnis erlangt. Zwar wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzschuldner als Rechtsinhaber die Verfügungsbefugnis entzogen, während sie bei Beendigung des Insolvenzverfahrens an diesen zurückfällt, also einem etwa verfügenden Insolvenzverwalter wieder genommen wird (zu der streitigen Frage, ob für letzteren Fall § 878 BGB entsprechend gilt, vgl. KG, OLGE 26, 4; OLG Celle, DNotZ 53, 158; OLG Köln, MittRhNotK 81, 139; Demharter a.a.O. § 19 Rdn. 62; a.A. OLG Brandenburg, VIZ 1995, 365; Kössinger in Bauer/von Oefele, GBO, 2 Aufl., 3 19 Rdn. 173; Munzig in Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Aufl., 3 19 Rdn. 129; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdn. 124). Das Insolvenzverfahren ist hier jedoch nicht über das Vermögen der Beteiligten zu 1., sondern über das Vermögen eines ihrer Gesellschafter eröffnet worden. Dies sowie die mögliche Aufhebung des Verfahrens betreffen zwar die Geschäftsführung (s.o.) und damit gemäß § 714 BGB auch die Vertretung der Gesellschaft, jedoch nicht ihre rechtliche Fähigkeit, von den aus ihrer fortbestehenden Verfügungsmacht als Rechtsinhaber fließenden materiell-rechtlichen Befugnissen Gebrauch machen zu können (Keller, NotBZ 2001, 397, 401; vgl. auch Bestelmeyer, RPfleger 2010, 169, 188). Der Umstand, dass der Gesellschafter während des Insolvenzverfahrens über seinen Gesellschaftsanteil nicht mehr verfügen und deshalb Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft nicht mehr selbst ausüben kann, stellt in dessen Person eine Verfügungsbeeinträchtigung dar (zur Frage, ob diese durch Insolvenzvermerk eintragungsfähig ist, vgl. OLG München, Beschluss vom 2. Juli 2010 – 34 Wx 62/10 – bei juris; OLG Rostock, NJW-RR 04, 260; Wilsch in Hügel a.a.O., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren Rdn. 75 m.w.N.). Eine Verfügung über das Grundeigentum, für die Verfügungsbefugnis bestehen muss, trifft nach Anerkennung der Rechts- und Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedoch die Gesellschaft selbst, wenn diese als Rechtsinhaber im Grundbuch eingetragen ist.

2.

12 Die Beteiligte zu 1. ist bei Auflassung, Eintragungsantrag und Eintragungsbewilligung von der Notariatsangestellten I. S. wirksam vertreten worden. Die Vertretungsmacht ist durch die in der Form des § 29 GBO in Ausfertigung vorliegende Vollmacht in Abschnitt XIII. des Kaufvertrages nachgewiesen. Diese Vollmacht ist weiterhin wirksam; mit Recht hat das Grundbuchamt den Fortbestand der Vollmacht nicht angezweifelt. Ist der Bevollmächtigte im Besitz einer Vollmachtsurkunde, so hat das Grundbuchamt regelmäßig von dem Fortbestand der Vollmacht auszugehen (Demharter a.a.O. § 19 Rdn. 80). Sind ihm besondere Umstände bekannt, die auf die Möglichkeit eines Erlöschens hinweisen, hat es in freier Beweiswürdigung zu prüfen, ob die Vollmacht erloschen ist (Senat, RPfleger 2009, 147) und bei begründeten Zweifeln den Nachweis ihres Fortbestandes zu verlangen (BayObLG, RPfleger 1986, 90; OLG Hamm, FGPrax 2004, 266; 2005, 240; Demharter a.a.O.). Eine etwaige Veränderung in der Vertretungsbefugnis für die Beteiligte zu 1. durch eine mögliche Beendigung des Insolvenzverfahrens berührte die Wirksamkeit der von den seinerzeit vertretungsberechtigten Geschäftsführern und dem Insolvenzverwalter erteilten Vollmacht nachträglich nicht. Die von einem gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter erteilte Vollmacht erlischt nicht mit dem Ende der gesetzlichen oder organschaftlichen Vertretungsmacht (BayObLG, NJW 1959, 2119; Ackermann in Anwaltkommentar BGB, § 168 Rdn. 24; Schramm in Münchener Kommentar a.a.O. Rdn. § 168 Rdn. 13; Schilken in Staudinger a.a.O. § 168 Rdn. 24). Zwar endet nach h.M. die von einem Vertreter fremden Vermögens (Nachlass-, Insolvenz- oder Zwangsverwalter) erteilte Vollmacht grundsätzlich schon ihrem Inhalt nach mit der Beendigung der Verwaltung und Aufhebung der Vermögenssonderung (KGJ 41, 79; OLG Düsseldorf, ZEV 2001, 281; Ackermann a.a.O.; Schramm a.a.O. Rdn. 40; Ellenberger in Palandt a.a.O. § 168 Rdn. 4; a.A: Schilken in Staudinger a.a.O. § 168 Rdn. 24). Der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters zu 1.a) hat die Vollmacht an die Notariatsangestellte jedoch nicht zu seiner Vertretung oder zur Vertretung des von ihm verwalteten Vermögens (Gesellschaftsanteil/Mitgliedschaft) erteilt, sondern - in Ausübung der Gesamt-Geschäftsführungsbefugnis für die Beteiligte zu 1. - zur Vertretung der Gesellschaft. Dem Inhalt einer solchen Vollmacht ist gerade nicht zu entnehmen, dass die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten dadurch beschränkt sein sollte, dass sich in der Geschäftsführung und Vertretung der rechtsfähigen Gesellschaft eine Veränderung vollziehen könnte. Insoweit gilt nichts anderes als bei einem Wechsel in der organschaftlichen Vertretung einer juristischen Person.

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Ich halte die Entscheidung für zutreffend. Sie arbeitet den bedeutsamen Unterschied zwischen der Verfügungsbefugnis der GbR und der Verfügungs- und Vertretungsbefugnis des Gesellschafters im Fall der Gesellschafterinsolvenz zutreffend heraus.

In Rn.11 der Entscheidung wird auf die Entscheidung des OLG München vom 02.07.2010, Az. 34 Wx 62/10, verwiesen, wonach bei der Gesellschafterinsolvenz auch beim Gesellschaftsanteil ein Insolvenzvermerk einzutragen ist. Auch dies halte ich für zutreffend.

In Rn.11 der Entscheidung macht das KG des weiteren -sozusagen nebenbei- deutlich, dass es an seiner in KG OLGE 26, 4 vertretenen Auffassung, wonach § 878 BGB auf den Wegfall der Verfügungsmacht als Amtsinhaber nicht entsprechend anwendbar ist, weiterhin festhält. Das ist aus meiner Sicht ein sehr bedeutsamer Aspekt dieser Entscheidung, weil die Literatur inzwischen der gegenteiligen Meinung zuneigt (vgl. etwa Palandt/Bassenge § 878 Rn.11 m.w.N.).

OLG München, Beschluss vom 25.1.2011, Az. 34 Wx 148/10

1. Zur Eintragungsfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen an Anteilen von BGB Gesellschaftern im Grundbuch.

2. Jedenfalls nach dem Rechtszustand vom 18.8.2009 kommt die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung infolge Nießbrauchsstellung als Belastung am Gesellchaftsanteil eines BGB-Gesellschafters nicht mehr in Betracht.

http://www.dnoti.de/DOC/2011/34wx148_10.pdf

Beschluss

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 5 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Memmingen - Grundbuchamt - vom 15. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 3.200,00 €.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Im Grundbuch ist die Beteiligte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), unter der Bezeichnung U. & S. GbR und unter Aufführung ihrer vier Gesellschafter, der Beteiligten zu 2 bis 5, eingetragen. Mit notarieller Urkunde vom 26.7.2010 übertrug der Beteiligte zu 2 von seinem mit 51 % bezeichneten Gesellschaftsanteil einen Teilgesellschaftsanteil zu 50 % mit allen Rechten und Pflichten auf den Beteiligten zu 5, der die Übertragung annahm. Die Überlassung des Gesellschaftsanteils erfolgte ohne Gegenleistung als Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. Der Veräußerer behielt sich auf seine Lebenszeit den Nießbrauch an dem Beteiligungsanteil nach im Einzelnen vertraglich vorgesehenen Maßgaben vor, ohne dass dadurch der betroffene Gesellschafter nach außen in seinen Verwaltungsrechten beschränkt wurde. Es wurde - soweit hier erheblich - bewilligt und beantragt, die Verfügungsbeschränkung infolge Nießbrauchsbestellung als Belastung am Gesellschaftsanteil des Erwerbers zugunsten des Nießbrauchsberechtigten im Grundbuch einzutragen.

Den notariellen Vollzugsantrag vom 16.8.2010 hat das Grundbuchamt am 15.10.2010 kostenpflichtig zurückgewiesen, weil das Grundstückseigentum nicht mehr den Gesellschaftern, sondern der GbR zustehe und diese keiner Verfügungsbeschränkung unterliege. Daran ändere auch § 899a Satz 1 BGB nichts. Denn das Recht des Gesellschafters, als Vertreter für die GbR zu handeln, werde durch die beantragte Eintragung der Verfügungsbeschränkung nicht beeinträchtigt.

Der Beschwerde vom 9.11.2010 hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen. Das Rechtsmittel wird im Wesentlichen darauf gestützt, dass auch nach der Anerkennung der Rechts- und Grundbuchfähigkeit der GbR Verfügungsbeschränkungen, die in der Vergangenheit bereits als eintragungsfähig eingestuft worden seien, weiterhin eintragungsfähig blieben. Nach dem am 18.8.2009 in Kraft getretenen ERVGBG (vom 11.8.2009, BGBl I S. 2713) seien neben der GbR auch deren Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen. Bezüglich der Eintragungsfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen sei trotz Grundbuchfähigkeit der GbR zumindest der "status quo ante" hergestellt. Demnach sei dem Eintragungsantrag stattzugeben.

II.

Die zulässig namens sämtlicher Urkundsbeteiligter - der Gesellschaft wie ihrer Gesellschafter - eingelegte Beschwerde (§ 71 Abs. 1, § 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Nach dem Inkrafttreten des ERVGBG hatte der Senat bereits Gelegenheit, sich mit der Problematik der Eintragung von Verfügungsbeschränkungen am Anteil des Gesellschafters zu befassen. Im Beschluss vom 2.7.2010 (34 Wx 062/10, bei juris) hat er die Eintragung des Insolvenzvermerks beim miteingetragenen Gesellschafter, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, als eintragungsfähig erachtet, weil in das Grundbuch einzutragen sei, was sich unmittelbar auf die eingetragenen Rechte oder auf die Verfügungsbefugnis hinsichtlich dieser Rechte auswirke; im Insolvenzfall sei die Verfügungsbefugnis berührt, weil das Recht des Gesellschafters beeinträchtigt sei, als Vertreter der GbR nach außen zu handeln (Senat aaO.). Hingegen wurde in einem weiteren Senatsbeschluss vom 18.11.2010 (34 Wx 096/10 - nicht veröffentlicht -) in dessen nicht tragenden Gründen die Eintragung eines Nacherbenvermerks am Gesellschaftsanteil mit folgenden Erwägungen verneint:

Vor Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der GbR seien im Grundbuch die Gesellschafter selbst in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Rechtsträger verlautbart worden (vgl. BayObLGZ 2002, 330/332). Demnach sei seinerzeit die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen zu Lasten des Gesellschafters, nicht der Gesellschaft, in Betracht gekommen (dazu Bestelmeyer Rpfleger 2008, 552/556; Böhringer Rpfleger 2007, 260). Indes unterliege die Gesellschaft selbst keiner Verfügungsbeschränkung. Mit Wirkung vom 18.8.2009 schütze § 899a Satz 1 BGB nun den guten Glauben an die Vertretungsmacht der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter, und zwar auch dann, wenn das Vertretungsrecht des handelnden Gesellschafters durch Verfügungsbeschränkungen mit Außenwirkung beeinträchtigt sei (§ 899a Satz 2 i.V.m. § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB). In diesem Zusammenhang müsse im Einzelfall geprüft werden, ob die konkrete Verfügungsbeschränkung das Recht des Gesellschafters beeinträchtige, als Vertreter für die GbR nach außen zu handeln. Dies sei bei Verfügungsbeschränkungen, denen nur Bedeutung für die Verfügungsbefugnis im Hinblick auf das Eigenvermögen des Gesellschafters zukomme, wozu zwar der Gesellschaftsanteil zähle, der mit dem Vermögen der rechtsfähigen GbR aber nicht identisch sei, zu verneinen (vgl. Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/188 f.).

2. Nach diesen Grundsätzen, an denen der Senat festhält, ist für die begehrte Eintragung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch kein Raum. Denn der Nießbrauch lastet in der hier gewählten Form des Rechtsnießbrauchs (§ 1068 BGB) nur am Gesellschaftsanteil, nicht an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens. Das Grundbuch hat aber die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und nicht die ihrer Gesellschafter wiederzugeben (vgl. Frank MittBayNot 2010, 96/97; Lautner DNotZ 2009, 650/670; Heinze RNotZ 2010, 289/306; Bestelmeyer aaO.; auch MüKo/Pohlmann BGB 5. Aufl. § 1068 Rn. 85; Staudinger/Frank BGB Bearb. 2008 Rn. 93; Meikel/Böttcher GBO 10. Aufl. § 10 GBV Rn. 34 a.E.; a. A. Demharter GBO 27. Aufl. Anhang zu § 13 Rn. 33; Kohler in Bauer/von Oefele GBO 2. Aufl. § 22 Rn. 78; OLG Hamm DNotZ 1977, 376; differenzierend Schöner/ Stöber GBO 14. Aufl. Rn. 1367, 1671; unklar Hügel/Kral GBO 2. Aufl. GesR Rn. 92 und 92.1). Zwar dient die Eintragung der Gesellschafter nach der Begründung des Gesetzgebers (siehe BTDrucks. 16/13437 S. 27) nicht nur der Identifizierung der Gesellschaft, sondern ist auch Grundbuchinhalt mit materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Konsequenzen (siehe § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO). Dies ist jedoch vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber anerkannten Grundbuchfähigkeit der GbR zu verstehen. Nach Sichtweise des Senats wäre es verfehlt, daraus ableiten zu wollen, dass Verfügungsbeschränkungen von Gesellschaftern nun wieder in jedem Fall gleichermaßen und losgelöst davon, ob sie sich auf das eingetragene Recht auswirken, behandelt werden müssten, als wenn die Gesellschafter selbst als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wären. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb mit Rücksicht auf die Funktion des Grundbuchs, durch Gutglaubensschutz den Grundstücksverkehr mit einer eingetragenen GbR zu ermöglichen, die Beschränkung am Anteil des Gesellschafters zu verlautbaren wäre. Denn in seiner Verfügungsbefugnis über das Grundstück selbst ist der eingetragene Gesellschafter nicht eingeschränkt. Überdies muss - unabhängig von der Rechtslage seit 18.8.2009 - hinsichtlich des Rechtsnießbrauchs auch kein Gutglaubensschutz durch das Grundbuchs gewährleistet sein, weil bei einer Verfügung über den belasteten Gesellschaftsanteil der Nießbrauch unabhängig von der Verlautbarung im Grundbuch bestehen bleibt (richtig Staudinger/Frank aaO.). Das Grundbuchamt hat deshalb den Eintragungsantrag insoweit zu Recht zurückgewiesen.

3. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 131 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO.

4. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO vorliegen. Die behandelte Rechtsfrage ist umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt.

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Ich halte die Entscheidung in ihrer Gesamtheit für zutreffend, und zwar auch insoweit, als sie in den Gründen unter Bezugnahme auf eine andere Entscheidung des Senats zur Nichteintragungsfähigkeit eines Nacherbenvermerks am Gesellschaftsanteil Stellung nimmt.