BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - VZB 194/10 - zum Erwerb durch bestehende GbR

Böttcher bringt es in seiner in #159 zitierten Abhandlung tatsächlich fertig, nunmehr über fünf (!) Aufsätze in Folge die falsche Übergangsvorschrift zu zitieren (Art. 229 § 20 EGBGB statt § 21 EGBGB). Es handelt sich dabei um folgende Abhandlungen: ZfIR 2009, 613; ZNotP 2010, 173; AnwBl. 2011, 1; NJW 2011, 822 und nunmehr ZfIR 2011, 461.

Außerdem reklamiert Böttcher für sich, dass sich der BGH seiner Ansicht zur Identitätsfrage angeschlossen habe. Das ist leider nicht zutreffend, weil der BGH insoweit zwar Böttcher (AnwBl. 2011, 1, 3) zitiert, es sich dabei aber um ein Falschzitat handelt, weil auch Böttcher die Identitätsfrage bisher anders als der BGH beantwortet hatte (AnwBl. 2011, 1, 4: Bezeichnung als unverwechselbares Rechtsubjekt erforderlich).

Man liest also weder das Gesetz noch das Forum und weiß offenbar auch nicht, was man früher selbst geschrieben hat.

Literaturhinweis:

Bestelmeyer Rpfleger 2011, 420

Eintragung einer Zwangshypothek am Grundbesitz oder zugunsten einer GbR
- Zugleich Besprechung von HansOLG Hamburg, Beschluss vom 10.2.2011, 13 W 5/11 (Rpfleger 2011, 426 -im gleichen Heft 8/2011-) -

Schriften zum Notarrecht

Walter Bayer/Elisabeth Koch (Hrsg.)
Die BGB-Gesellschaft im Grundbuch

Nomos Verlag 2011

Es handelt sich um den Tagungsband zum GbR-Symposion vom 08.04.2011 der Friedrich-Schiller-Universität Jena.

Im Ergebnis wird zur Beseitigung der GbR-Probleme die Schaffung eines fakultativen öffentlichen Registers für GbR's empfohlen.

Literaturhinweis:

Bestelmeyer ZIP 2011, 1389-1399
Die erwerbende GbR im Grundstücksrecht – Ein Machtwort des BGH contra legem?

Die Abhandlung befasst sich eingehend mit der Rechtsauffassung von Reymann (ZNotP 2011, 84), der sich der BGH in seinen Entscheidungen vom 28.04.2011 (u.a. V ZB 194/10) angeschlossen hat. Diese Rechtsauffassung wird ebenso abgelehnt wie die Ausführungen des BGH zur Vollmachtsfrage.

Der Autor fasst seine Ergebnisse wie folgt zusammen:

1. Eine erwerbende GbR muss nach dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot in der zu ihren Gunsten erklärten Auflassung oder Eintragungsbewilligung als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet werden. Beim Grundstückserwerb einer GbR ist der förmliche Nachweis des aktuellen Gesellschafterbestandes und der Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR zu erbringen. Dieser Nachweis lässt sich für eine bereits existente Erwerber-GbR nach geltendem Recht nicht führen.

2. Beim vorliegenden Beschluss des BGH vom 28. April 2011 handelt es sich um eine nicht von den GbR-Normen des ERVGBG gedeckte und mit den einschlägigen sachen- und grundbuchrechtlichen Prinzipien nicht in Einklang stehende Fehlentscheidung, welche die Verlässlichkeit des gesamten Grundbuchsystems in Frage stellt. Die Grundbuchämter haben daher keine Veranlassung, von der zutreffenden „strengen Linie“ abzuweichen, wonach eine GbR nach geltendem Recht nur Grundbesitz erwerben kann, wenn sie in der notariellen Erwerbs- und Auflassungsurkunde explizit gegründet wird. Die vorgebliche Strenge dieser Auffassung beschreibt nur die grundbuchrechtliche Normalität, dass derjenige, der als Vertreter handelt, seine Vertretungsmacht auch förmlich nachweisen muss. Da die GbR diesen Nachweis nicht führen kann, muss durch die Einrichtung eines GbR-Registers dafür Sorge getragen werden, dass sie ihn führen kann.

3. Der BGH entzieht den Grundbuchämtern die Stellung als mit gesetzlichem Prüfungsauftrag ausgestattete Kontrollinstanz und degradiert sie zu willfährigen Buchungsmaschinerien, die Auflassungen ohne den Nachweis ihrer Wirksamkeit alleine aufgrund der bloßen Behauptungen der angeblichen Gesellschafter der erwerbenden GbR im Grundbuch vollziehen.Dies führt in der Nachweisfrage zu einem gleichheitswidrigen Sonderrecht für die GbR und in materiellrechtlicher Hinsicht zu der im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie nicht hinnehmbaren Konsequenz, dass sich an ohne jede Prüfung vorgenommene Grundbucheintragungen ein gutgläubiger Erwerb zu Lasten des wahren Berechtigten anschließen kann.

4. Die vom BGH ausgesprochenen Rechtsfolgen gründen sich ausschließlich auf die unbelegte Behauptung, dass § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO diese Rechtsfolgen ausspreche, obwohl sich aus den Gesetzesmaterialien sowie dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Norm nichts für ihren behaupteten Inhalt ableiten lässt. Da die Norm den betreffenden Inhalt somit nicht hat, können die für den Grundstückserwerb von bereits existenten GbR erforderlichen Grundbucheintragungen nur unter fortgesetztem Verstoß gegen geltendes Recht erfolgen. Hierzu dürfen die Grundbuchämter ihre Hand nicht reichen. Dass unzulässige Eintragungen keine haftungsrechtlichen Folgen nach sich ziehen mögen, weil sie vom BGH für zulässig gehalten werden, entbindet die Grundbuchämter nicht von der Verpflichtung, selbst die Verantwortung für die von ihnen in sachlicher Unabhängigkeit getroffenen Entscheidungen zu übernehmen. Diese Entscheidungen haben sich an der für die Gerichte verbindlichen Gesetzeslage und nicht an einer mit dem geltenden Recht nicht in Einklang stehenden Rechtsprechung des BGH zu orientieren.

5. Die grundbuchrechtlichen GbR-Probleme beruhen auf der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR und wurden demzufolge vom BGH selbst herbeigeführt. Diese Probleme lassen sich nach geltendem Recht nicht lösen, indem man im Gefolge eines unzulänglichen Rettungsversuchs des Gesetzgebers einen völligen grundbuchrechtlichen Nachweisverzicht für alles propagiert, was mit der GbR zu tun hat, nur um die GbR auf irgendeine Weise ins Grundbuch zu bekommen, weil es auf der Nachweisebene für eine bereits existente Erwerber-GbR keinen Ausweg aus der Misere gibt. Der BGH hat es versäumt, das Grundbuchverfahren mittels einer Bestätigung der „strengen Linie“ auf den sicheren Boden des geltenden Rechts zurückzuführen und den Gesetzgeber hierdurch zu einem dringend gebotenen erneuten Tätigwerden zu veranlassen, das die Erwerbsfrage und andere ungelöste Problembereiche einer gesetzlichen Lösung zuführt. Dieses Versäumnis kann der BGH nur ungeschehen machen, indem er seine nicht nachvollziehbare aktuelle Rechtsprechung zur Erwerbsfrage vollumfänglich und umgehend wieder aufgibt.

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Für etwaige Nachfragen: cromwell.forum@web.de

HansOLG Hamburg bestätigt "strenge Linie"

HansOLG Hamburg, Beschluss vom 30.05.2011, Az. 13 W 26/11:

Das HansOLG Hamburg schließt sich mit dem vorliegenden Beschluss der sog. „strengen Linie“ an, wonach die Existenz, die Identität, der Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten Erwerber-GbR in der Form des § 29 GBO nachzuweisen sind und dieser förmliche Nachweis nach geltendem Recht nicht geführt werden kann. Insbesondere könne dieser Nachweis nicht durch Bestätigungserklärungen in der Erwerbs- und Auflassungsurkunde und/oder durch eidestattliche Versicherungen der angeblichen Gesellschafter erbracht werden.

Die abweichenden Entscheidungen des BGH vom 28.04.2011 (insbesondere V ZB 194/10) werden im Beschluss des HansOLG Hamburg vom 30.05.2011 nicht erwähnt. Der Zurückweisungsbeschluss des Grundbuchamts datiert vom 14.03.2011, die hiergegen eingelegte Beschwerde vom 01.04.2011 und der Nichtabhilfebeschluss des Grundbuchamts vom 12.04.2011.

Die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.

Im vorliegenden Fall wurde die betreffende GbR in einem notariellen Erwerbsvertrag vom 27.02.2010 gegründet. Dieser Eigentumswechsel wurde im Grundbuch vollzogen. Die betreffende GbR wollte sodann mit Vertrag vom 20.01.2011 weiteren Grundbesitz hinzuerwerben. Dies ist nach Ansicht des HansOLG Hamburg nicht möglich. Der Erwerb könne nur erfolgen, wenn für den neuen Erwerb eine eigene GbR im Erwerbsvertrag gegründet werde. Daran fehlte es, weil die Beteiligten im Vertrag vom 20.01.2011 ausdrücklich erklärten, dass die bereits am 27.02.2010 gegründete GbR erwirbt und auch an diese -bereits existente- GbR aufgelassen wurde.

Zitat von Cromwell

HansOLG Hamburg bestätigt "strenge Linie"

He, meine Akte. Das OLG kannte schlichtweg die Entscheidung des BGH nicht. Hätten sie doch nur das Rechtspflegerforum gelesen. Ich bin sicher, dass bei Kenntnis der BGH-Entscheidung eine Anweisung ergangen wäre, unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr zurückzuweisen.

Wobei das Nichtanführen von Gegenmeinungen speziell im GbR-Streit allmählich zur Tradition wird. So gesehen ... Wahrscheinlichkeiten hin oder her ... kann man den Beschluss des BGH einen Monat lang überhören? Obwohl ich ja lese, dass es auch Notare geben soll, die von GbR-Problematik noch nicht mal irgendwas mitbekommen haben sollen (was eigentlich nur durch konsequentes Ignorieren jeglicher Fachzeitschriften und Gesetzesänderungen möglich ist) ...

Es gibt nur zwei Möglichkeiten:

a) Das HansOLG kannte die BGH-Entscheidung (noch) nicht. Darauf könnte hindeuten, dass die Rechtsbeschwerde wegen der erfolgten Abweichung von der Rechtsprechung der OLG'e Saarbrücken und Brandenburg zugelassen wurde. Da Presse und Internet ab 18.05.2011 aufgrund der Entscheidung des BGH förmlich "überliefen", dürfte dies aber kaum anzunehmen sein, weil grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sich ein OLG stets auf der Höhe der rechtlichen Zeit befindet.

b) Die zweite Möglichkeit besteht -siehe Andreas- darin, dass die Entscheidung des BGH für eklatant unrichtig gehalten wurde, sodass man sie keiner Erwähnung wert fand.

Möglichkeit a) wäre wohl kein Ruhmesblatt und Möglichkeit b) überaus mutig und ein Schlag ins Kontor.

Zitat von drmjneumann

vielleicht solltet ihr die Entscheidung des bgh doch mal lesen.

er wendet 47 GBO an, wie früher.

Das mit dem Geschäftsführer einer GmbH ist also voll daneben.

Wer seine Kanzlei als GbR führt, wird dem BGH natürlich folgen.

Zitat von Cromwell

Es gibt nur zwei Möglichkeiten:

a) Das HansOLG kannte die BGH-Entscheidung (noch) nicht. <...>

b) Die zweite Möglichkeit besteht -siehe Andreas- darin, dass die Entscheidung des BGH für eklatant unrichtig gehalten wurde, sodass man sie keiner Erwähnung wert fand.

Möglichkeit a) wäre wohl kein Ruhmesblatt und Möglichkeit b) überaus mutig und ein Schlag ins Kontor.

Möglichkeit b) wäre nicht mutig, sondern ebensowenig ein Ruhmesblatt. Entgegen dem BGH entscheiden wäre mutig, aber dann muss ich mich auch argumentativ damit auseinandersetzen. Eine BGH-Entscheidung so weit ignorieren, um sie noch nicht einmal zu erwähnen hat mit sauberem juristischem Arbeiten nix zu tun.
Insofern hätte das HansOLG m.E. eine Chance vertan, dem BGH wirklich "einen Schlag ins Kontor" zu verpassen.

B e s c h l u s s

Die oben bezeichneten Eintragungsanträge werden zurückgewiesen.

G r ü n d e:

I.

(1) Mit Urkunde des Notars A vom 11.10.2010… wurde der im Grundbuch Bl. 1 vorgetragene Grundbesitz der Beteiligten E, F. G und H (Flst.Nr. 1) sowie je 1/12 Miteigentumsanteil der genannten vier Beteiligten an dem im Grundbuch Bl. 2 vorgetragenen Grundbesitz (Flst.-Nr. 2) an die im genannten Vertrag von den Beteiligten X, Y und Z gegründete „XYZ GbR“ mit dem Sitz in M, aufgelassen. Diese Urkunde ist nicht zum Vollzug beantragt.

(2) Mit Urkunde des Notars B vom 11.11.2010 wurde von den genannten XYZ eine weitere Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (wiederum: „XYZ GbR“ mit dem Sitz in M zum Zweck des Erwerb des in diesem Vertrag bezeichneten Grundbesitzes in M gegründet. Das Grundbuch für diesen Grundbesitz wird beim AG M geführt.

(3) Aufgrund der vorgenannten beiden GbR-Gründungen vom 11.10.2010 und vom 11.11.2010 handelt es sich entgegen der in Ziffer 1.3 des Einbringungsvertrags vom 19.04.2011 geäußerten Annahme der XYZ um zwei verschiedene Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, die den gleichen Namen führen und aus denselben Gesellschaftern bestehen (vgl. im Urkundeneingang auf Seite 2 [vor Ziffer I] des Vertrags vom 11.10.2010: ... „erklären heute zu handeln ... für die nachstehend errichtete XYZ GbR“; Ziffer II des Vertrags vom 11.10.2010: ... „verkaufen ... an die XYZ GbR ... welche hiermit errichtet wird“; Urkundeneingang auf S. 2 (vor Ziffer 1.] des Vertrags vom 11.11.2010: ... „namens der zu gegenwärtiger Niederschrift gegründeten XYZ GbR“; Ziffer 1.2. des Vertrags vom 11.11.2010: ... „schließen sich hiermit zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen“).

(4) Mit Urkunde des Notars B vom 19.04.2011 sollen die Vermögensgegenstände der vor dem 11.11.2010 gegründeten Gesellschaften (hier: die Vermögensgegenstände der im Vertrag des Notars A vom 11.10.2010 im Zuge des Erwerbs des Feldafinger Grundbesitzes gegründeten GbR) in die am 11.11.2010 zu Urkunde des B gegründete namens- und gesellschafteridentische GbR eingebracht werden. Ob die in Ziffer 2. des Vertrags vom 19.04.2011 genannten Einbringungsgeschäfte vollzugsfähig wären, kann dahinstehen, weil diese Rechtsänderungen nicht zum grundbuchamtlichen Vollzug beantragt sind. Gegenstand des vorliegenden Grundbuchverfahrens im Hinblick auf den einzutragenden Eigentumswechsel ist vielmehr ausschließlich der Vollzug der in Ziffer 3.1. dieser Urkunde erklärten (Neu-)Auflassung der im Vertrag vom 11.10.2010 genannten Veräußerer an die von XYZ im Vetrag vom 11.11.2010 gegründete (zweite) GbR, die nicht mit der ursprünglich erwerbenden und auflassungsempfangenden (ersten) GbR aus dem Vertrag vom 11.10.2010 identisch ist.

II.

(1) In Ziffer 3.1. i.V.m. Ziffer 1.1. der Einbringungsurkunde vom 19.04.2011 ist als Gegenstand der vorgenannten (Neu-)Auflassung nur der im Grundbuch vorgetragene Grundbesitz Flst.-Nr. 1 genannt (Ziffer 1.1. der Urkunde: „das Eigentum an dem im Grundbuch des Amtsgerichts … für … Blatt 1 gebuchten Grundstück der Gemarkung Feldafing Flst. Nr. 1“). Die im Grundbuch für Feldafing Bl. 2 vorgetragenen vier 1/12-Miteigentumsanteile der Veräußerer an dem Grundstück Flst.-Nr. 2 sind dagegen an keiner Stelle der Urkunde erwähnt. Bezüglich dieser Miteigentumsanteile fehlt es für den beantragten Vollzug des Eigentumsübergangs zugunsten der zur Urkunde vom 11.11.2010 gegründeten (zweiten) „XYZ GbR“ somit schon an der erforderlichen (Neu-)Auflassung. Der unter Berufung auf § 44a Abs. 2 BeurkG erstellte notarielle Nachtragsvermerk vom 09.06.2011 vermag diesen Mangel nicht zu heilen, weil sich eine nicht erklärte Auflassung nicht im Wege eines bloßen Berichtigungsvermerks nachholen lässt. Davon abgesehen liegt auch keine offensichtliche Unrichtigkeit i. S. d. § 44a Abs. 2 BeurkG vor, wenn die Beteiligten Teile von Grundbesitz in der Urkunde nicht erwähnen.

(2) Beim Fehlen einer erst noch zu erklärenden Auflassung handelt es sich um ein nicht rückwirkend auf den Antragseingang behebbares Eintragungshindernis, sodass insoweit schon aus diesem Grund nur die Zurückweisung des Antrags in Frage kam.

(3) Wird die -bislang fehlende- Auflassung im Hinblick auf die genannten Miteigentumsanteile noch erklärt, so gilt hinsichtlich derselben wie auch bezüglich der (Neu-)Auflassung des Grundstücks Flst.-Nr. 1 vom 19.04.2011, dass die (Neu-)Auflassung an die am 11.11.2010 gegründete (zweite) „XYZ GbR“ nicht eingetragen werden kann, weil der Nachweis nicht erbracht ist und auch nicht erbracht werden kann, dass diese GbR bei der zu ihren Gunsten erklärten Auflassung ordnungsgemäß vertreten war (nachfolgend Ziffer III).

III.

(1) Im Fall der Auflassung eines Grundstücks darf die Eintragung nach § 20 GBO nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist. Dies erfordert nach bislang einhelliger Rechtsauffassung - unabhängig von der Rechtspersönlichkeit des Erwerbers - die grundbuchamtliche Prüfung, ob sich der Veräußerer und der Erwerber materiellrechtlich wirksam durch Auflassung i.S. des § 925 BGB wirksam über den Eigentumsübergang geeinigt haben. Die hierfür erforderlichen Nachweise sind in der Form des § 29 GBO zu führen. Von den hiernach einschlägigen Vorschriften der §§ 20 und 29 GBO ist der Gesetzgeber zu keinem Zeitpunkt abgerückt.

(2) Gegen die Wirksamkeit der Auflassungserklärung der Veräußerer im Hinblick auf das im Grundbuch vorgetragenen Grundstücks Flst.-Nr. 1 bestehen keine Bedenken.

(3) An der Existenz der erwerbenden (zweiten) „XYZ GbR“ als Auflassungsempfängerin nach Ziffer 3.1. der Urkunde vom 19.04.2011 bestehen im vorliegenden Fall keine Zweifel, weil die GbR zu notarieller Urkunde vom 11.11.2010 gegründet wurde.

(4) Auch im Hinblick auf die Identität der erwerbenden GbR im Sinne ihrer Bezeichnung als unverwechselbares Rechtssubjekt sind im Ergebnis keine Bedenken zu erheben, weil zwar mehrere am 11.10.2010 und am 11.11.2010 gegründete namens- und gesellschafteridentische GbR’s mit jeweiligem Sitz in M unter der gleichen Geschäftsanschrift existieren, die Auflassung vom 19.04.2011 aber ausdrücklich an die am 11.11.2010 gegründete (zweite) „XYZ GbR“ erfolgt und dies für den Rechtsverkehr aus der in der Eigentümereintragung der GbR in Bezug genommenen Auflassungsurkunde ersichtlich ist. Im Übrigen bestünde - für den Fall der Vollzugsfähigkeit der Auflassung - auch die Möglichkeit, das Gründungsdatum der erwerbenden GbR in den Eintragungsvermerk aufzunehmen, damit die Identität der Eigentümer-GbR unmittelbar aus dem Grundbuchinhalt ersichtlich ist. Das Grundbuchamt verfährt bei in der Auflassungsurkunde gegründeten GbR’s bereits in diesem Sinne.

(5) Neben der Auflassungserklärung der Veräußerer muss nach § 20 GBO auch die Auflassungserklärung der erwerberseits auftretenden (zweiten) „XYZ GbR“ auf ihre Wirksamkeit geprüft werden. Wirksam ist diese Auflassungserklärung nur, wenn die erwerbende (rechtsfähige) GbR bei der Abgabe ihrer Auflassungserklärung vom 19.04.2011 zutreffend durch ihre sämtlichen Gesellschafter vertreten war. Nach den in der Urkunde vom 19.04.2011 enthaltenen Angaben der Beteiligten handelt es sich bei diesen (alleinigen) Gesellschaftern um die bei der Beurkundung vom 19.04.2011 persönlich anwesenden XYZ. Während andere Gesellschaften (z.B. eine OHG oder GmbH) durch einen Handelsregisterauszug nachweisen können, wer ihre Gesellschafter oder Geschäftsführer und damit ihre Vertreter sind, können die Gesellschafter einer GbR diesen Nachweis mangels einer Registrierungsmöglichkeit nicht in der Form des § 29 GBO erbringen. Im Ergebnis kann eine im Zeitpunkt der Auflassung (hier: seit ihrer Gründung im Vertrag vom 11.11.2010) bereits existente Gesellschaft bürgerlichen Rechts somit kein Grundeigentum erwerben (KG ZIP 2010, 1847 = FGPrax 2010, 172; KG ZIP 2011, 814 = Rpfleger 2011, 200; OLG München Rpfleger 2010, 653 = FGPrax 2010, 234; OLG München ZIP 2010, 2248 = Rpfleger 2011, 75; OLG München, Beschl. v. 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; OLG Hamm ZIP 2010, 2245 = Rpfleger 2011, 198; OLG Rostock ZIP 2011, 473; OLG Köln, Beschl. v. 29.11.2010, Az. 2 Wx 3/10; OLG Köln ZIP 2011, 713 = NotBZ 2011, 143; OLG Köln ZIP 2011, 719 = FGPrax 2011, 13; OLG Bamberg ZIP 2011, 812; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 08.04.2011, Az. 11 Wx 127/10 und 11 Wx 128/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169). An dieser Rechtsauffassung hält das Grundbuchamt fest.

(6) Soweit andere Oberlandesgerichte bei der Art der zu führenden Nachweise großzügiger verfahren und den Grunderwerb einer GbR unter unterschiedlichen Voraussetzungen auch für möglich halten, wenn sie nicht in der Auflassungsurkunde gegründet wird (z.B. OLG Saarbrücken ZIP 2010, 1290; OLG Nürnberg ZIP 2010, 1344; OLG Oldenburg ZIP 2010, 1846; OLG Dresden NotBZ 2010, 463; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.06.2011, Az. 20 W 195/10), wird jedenfalls nicht der Grundsatz in Frage gestellt, dass die Existenz und die Identität sowie der Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR jeweils des Nachweises in der Form des § 29 GBO bedürfen.

IV.

(1) In Abweichung von den Entscheidungsgründen in vorstehender Ziffer III (5) soll für die Eigentümereintragung einer bereits bestehenden erwerbenden GbR nach dem Beschluss des BGH vom 28.04.2011 (ZIP 2011, 1003 = NJW 2011, 1958 = NZG 2011, 698, Az. V ZB 194/10 u. a.) keinerlei Nachweis im Hinblick auf den Gesellschafterbestand und die sich hieraus ergebenden Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR erforderlich sein, sondern im Anschluss an die Reymann'sche Mediatisierungsthese (ZNotP 2011, 84) die bloße Behauptung der angeblichen Gesellschafter genügen, wer die (sämtlichen) Gesellschafter der erwerbenden GbR seien (ebenso nunmehr OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.05.2011, Az. 3 W 91/10; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.05.2011, Az. 3 W 33, 34/10; KG, Beschl. v. 31.05.2011, Az. 1 W 152/11; OLG München, Beschl. v. 15.06.2011, Az. 34 Wx 158/10 - das KG und das OLG München jeweils unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung -).

(2) Diese Begründung findet weder im Gesetz noch im Willen des Gesetzgebers eine Entsprechung, geschweige denn eine Stütze:

(3) Mit der durch das ERVGBG eingefügten Norm des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass die Gesellschafter einer GbR im Grundbuch eingetragen werden und diese Eintragung der Gesellschafter - wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR - wieder zum „echten“ Grundbuchinhalt wird, an den sich die ebenfalls neu statuierte materiellrechtliche und auch für das Grundbuchamt geltende Vermutung des § 899a S. 1 BGB anschließen kann. Denn andernfalls könnte - wie schon vor dem Inkrafttreten dieser Normen - auch in Zukunft keine Verfügung einer bereits im Grundbuch eingetragenen GbR vollzogen werden, weil die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB seit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR für den Gesellschafterbestand der GbR als reine vertretungsrechtliche Komponente nicht mehr greift und der Vermutungs- und Gutglaubenstatbestand des § 899a BGB ohne die Eintragung der Gesellschafter nicht erfüllt werden kann. Dies - und nur dies - war der Grund für die inhaltlich aufeinander abgestimmten neuen Normen des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO und des § 899a BGB. Dementsprechend sollten durch die gesetzliche Neuregelung auch lediglich die Probleme überwunden werden, die sich infolge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bei der Verfügung durch eine bereits im Grundbuch eingetragene GbR ergeben hatten. Die im vorliegenden Verfahren entscheidungserhebliche Erwerbsfrage ist demgegenüber vollständig ausgeblendet und bewusst keiner gesetzgeberischen Lösung zugeführt worden, weil der Gesetzgeber mit der „Eilgesetzgebung“ des ERVGBG aufgrund der sich dem Ende zuneigenden letzten Legislaturperiode erklärtermaßen lediglich die dringendsten Probleme im Verfügungsbereich lösen wollte (zum diesbezüglichen Gang des Gesetzgebungsverfahrens vgl. ausführlich Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 171 ff.).

(4) Die These, dass für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit § 47 Abs. 2 GBO eine lex specialis gegenüber den §§ 20, 29 GBO geschaffen worden sei, weil der Gesetzgeber an den Vorschriften der §§ 20, 29 GBO nichts geändert habe, verkennt in grober Weise die Systematik des Gesetzes und den Regelungsgehalt der §§ 20, 29 und 47 Abs. 2 GBO. § 47 Abs. 2 S. 1 GBO regelt ausschließlich, wie die Gesellschaft einzutragen ist, nicht jedoch die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit sie eingetragen werden kann. Die Vorschrift des § 20 GBO, welche diese Voraussetzungen (i.V.m. der Formvorschrift des § 29 GBO) regelt, hat der Gesetzgeber aber gerade nicht in dem Sinne geändert, dass beim Grundstückerwerb einer GbR die bloße Behauptung der angeblichen Gesellschafter über den Gesellschafterbestand und die hieraus folgenden Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR ausreichend wäre. Dementsprechend hat das BMJ in einem Schreiben vom 16.06.2009 auch ausdrücklich klargestellt, dass vom Erfordernis des Nachweises und vom Nachweisniveau des § 29 GBO nicht abgerückt werden soll. Damit blieb und bleibt im Anwendungsbereich des § 20 GBO alles beim Alten: Die Wirksamkeit der Auflassungserklärung des Erwerbers ist vom Grundbuchamt zu prüfen, und dazu gehört im Falle der Vertretung des Erwerbers auch der in der Form des § 29 GBO zu führende Nachweis der Vertretungsmacht des handelnden Vertreters. Ist eine GbR die Erwerberin, bedarf es somit des förmlichen Nachweises des aktuellen und vollständigen Gesellschafterbestandes im Zeitpunkt der Erklärung der Auflassung, weil die von der GbR auf der Erwerberseite erklärte Auflassung nur wirksam ist, wenn die GbR dabei zutreffend vertreten wurde. Man mag darüber streiten, welchen Prüfungsmaßstab man insoweit anlegt und welche Unterlagen und Erklärungen man im Einzelfall als ausreichenden förmlichen Nachweis akzeptieren kann (zu den verschiedenen Rechtsauffassungen vgl. oben Ziffer III 5, 6). Aber eine Auflassung ohne jegliche Prüfung im Hinblick darauf einzutragen, ob der Erwerber überhaupt eine wirksame Auflassungserklärung abgegeben hat, wie es nach der Rechtsprechung des BGH nunmehr möglich sein soll, widerspricht nach der Rechtsauffassung des Grundbuchamts eindeutig dem geltenden Grundbuchrecht.

(5) Durch eine am 29.07.2011 erschienene Abhandlung wurde in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Grundbuchams der Nachweis erbracht, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 47 Abs. 2 GBO nicht beabsichtigte, das Nachweisniveau der §§ 20, 29 GBO im Hinblick auf die Existenz, die Identität, den Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse einer erwerbenden GbR in irgendeiner Weise anzutasten (Bestelmeyer ZIP 2011, 1389). Damit ist der Mediatisierungsthese Reymanns und der sich ihr anschließenden Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf den angeblichen Willen des Gesetzgebers die Grundlage entzogen.

(6) Dass ein der Form des § 29 GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag der erwerbenden GbR vom 11.11.2010 vorliegt, ist für die Nachweisfrage nicht von Belang, da dieser Vertrag lediglich die Rechtsverhältnisse im Zeitpunkt der Gründung der GbR am 11.11.2010 belegt. Er kann somit keine Aussage darüber treffen, wie es sich mit den Rechts- und Vertretungsverhältnissen der erwerbenden GbR im Zeitpunkt der am 19.04.2011 erklärten Auflassung verhalten hat (BGH NJW 2006, 2189 = Rpfleger 2006, 257; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 179; Krüger NZG 2010, 801, 806 f.). Der Gesellschaftsvertrag entfaltet mangels Rechtsscheinwirkung insbesondere keine Wirkung dahin, dass mangels Kenntnis von anderweitigen Umständen zunächst von den darin verlautbarten Rechtsverhältnissen der GbR auszugehen wäre (OLG München, Beschl. v. 20.07.2011, Az. 34 Wx 131/10).

(7) Unter Zugrundelegung der vom Grundbuchamt vertretenen Rechtsauffassung erweist sich der Antrag auf Vollzug der Auflassung vom 19.04.2011 als zurückweisungsreif, weil es keine Möglichkeit gibt, ihm im Rahmen des geltenden Grundbuchrechts zum Erfolg zu verhelfen (vgl. oben Ziffer III 5).

(8) Der Antrag auf Eintragung der Grundschuld kann damit ebenfalls nicht vollzogen werden, da nicht angenommen werden kann, dass die Veräußerer mit einer Belastung ihres Grundbesitzes mit einem Finanzierungsrecht der erwerbenden GbR einverstanden sind, wenn die GbR - unter Zugrundlegung der Rechtsauffassung des Grundbuchamts - keinesfalls als Eigentümerin dieses Grundbesitzes eingetragen werden kann (§ 16 Abs. 2 GBO).

(9) Auch die beantragte Löschung der im Grundbuch Blatt 1 und Blatt 2 eingetragenen Vormerkung(en) für die am 11.10.2010 gegründete (erste) „XYZ GbR“ kommt nicht in Betracht, weil diese Löschung nach Ziffer X des Vertrags vom 11.10.2010 nur Zug um Zug mit Eintragung der Auflassung an diese GbR erfolgen darf, vorliegend aber die Eintragung der am 19.04.2011 erklärten Auflassung an die am 11.11.2010 gegründete (zweite) „XYZ GbR“ beantragt ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die am 11.10.2010 gegründete (erste) „XYZ GbR“ der (Neu-)Auflassung vom 19.04.2011 an die (zweite) „XYZ GbR“ in der Einbringungs- und Auflassungsurkunde vom 19.04.2011 zugestimmt hat, wäre wiederum nicht nachgewiesen, aus welchen Gesellschaftern die am 11.10.2010 gegründete (erste) „XYZ GbR“ im Zeitpunkt der Erklärung ihrer Zustimmung vom 19.04.2011 bestanden hat; § 899a S. 1 BGB ist insoweit nicht anwendbar, weil die Zustimmung keine Verfügung über die Vormerkung darstellt und daher kein Rechtsgeschäft „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ vorliegt. Letztlich scheitert die Löschung der Vormerkung aber in jedem Fall daran, dass sie nur Zug um Zug mit Eintragung der Auflassung zugunsten irgendeiner der beiden „XYZ GbR’s“ erfolgen kann, die am 11.10.2010 gegründete (erste) „XYZ GbR“ aber nicht als Eigentümerin eingetragen werden soll und die am 11.11.2010 gegründete (zweite) „XYZ GbR“ nicht als Eigentümerin eingetragen werden kann, zumal es bezüglich der in Blatt 2 vorgetragenen vier 1/12-Miteigentumsanteile bereits an einer Auflassung an die (zweite) „XYZ GbR fehlt (oben Ziffer II). Für eine denkbare „isolierte“ Löschung der zugunsten der am 11.10.2010 gegründeten (ersten) „XYZ GbR“ eingetragenen Vormerkung(en) fehlt es an einer entsprechenden vorbehaltslosen Bewilligung der vormerkungsberechtigten (ersten) „XYZ GbR“.

(10) Die Anträge auf Eintragung der Grundschuld und auf Löschung der Vormerkung müssen deshalb ebenfalls zurückgewiesen werden.

(11) Dem Grundbuchamt ist bewusst, dass es sich mit der vorliegenden Entscheidung in Widerspruch zur - geänderten - Rechtsprechung des OLG München setzt (OLG München, Beschl. v. 15.06.2011, Az. 34 Wx 158/10). Gleichwohl kann das Grundbuchamt keine Eintragung vornehmen, die nach seiner Überzeugung nicht mit dem geltenden Recht in Einklang steht. Das Grundbuchamt hält insoweit an seiner bislang durchgängig vertretenen und mit der früheren ständigen Rechtsprechung des OLG München übereinstimmenden Rechtsauffassung fest, wonach ein Grundstückserwerb einer GbR nur in Betracht kommt, wenn die erwerbende GbR in der Auflassungsurkunde gegründet wird. Die Beseitigung der sich hieraus ergebenden Unzuträglichkeiten ist ausschließlich die Aufgabe des Gesetzgebers.

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Schauen wir mal, was das wird ...

Zitat von Alte Häsin

Die OLGs sind m.E. froh, dass sie diese unangenehme (GbR-)Sache vom Tisch haben und wagen deshalb nicht die leiseste Kritik, obwohl doch gerade sie es wären, die dem BGH nahebringen könnten, dass dort etwas falsch läuft. Das kann doch eigentlich nicht Aufgabe eines "kleinen" Rechtspflegers sein.

Wieso eigentlich nicht? Ich finde es gut und richtig, dass der Rechtspfleger als der kompetente Bearbeiter - z.B. hier im Grundbuchbereich - auf die Mängel, die rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten eines Problems hinweist, seinen Lösungsweg entwickelt und dann auch vertritt, bis er durch bessere Argumente widerlegt ist.

Aber in der Tat - es gehört Mut dazu, für seine Meinung einzustehen.
Ich bin froh, solche Kollegen zu haben.

Zitat von Buridans Esel

Wieso denn Mut?
Ich dachte der Rechtspfleger sei sachlich unabhängig und keinen menschelnd-gesetzesfernen Kulanzansichten irgendwelcher Rechtspolitiker an Obergerichten unterworfen.

Dein mutiger Berufsethos möge sich allenthalben durchsetzen!

Im Moment hab ich eher einen anderen Eindruck.
"Wir befinden uns im Jahre 50 v. Chr. Ganz Gallien ist von den Römern besetzt ... Ganz Gallien? Nein! Ein von unbeugsamen Galliern bevölkertes Dorf hört nicht auf, dem Eindringling Widerstand zu leisten."

Mit gallischen Dörfern hat das weniger zu tun, sondern vielmehr damit, das deutsche Grundbuchsystem gegen eine greifbar gesetzeswidrige Rechtsprechung des BGH zu verteidigen, die in der Begründung nichts anderes zu bieten hat als die Befürwortung der Thesen eines einzelnen Autors, der -wie jeder Leser leicht feststellen kann- mit unzutreffenden Zitaten den Eindruck zu erwecken versucht, als ließe sich aus den Gesetzesmaterialien irgend etwas für seine Rechtsauffassung herleiten.

Es stellt sich unabhängig von der GbR-Problematik die Frage, wie lange es sich die Grundbuchpraxis noch gefallen lassen will, nach fragwürdigen -sprich: unrichtigen- Entscheidungen des für Grundbuchsachen zuständigen Senats verfahren zu sollen.

Ein kleiner Überblick:

Es begann -scheinbar harmlos- mit der Suspendierung der Löschungserleichterung nach den §§ 23 und 24 GBO bei der Vormerkung. Der BGH meinte, dass das, was als „Rückstand“ anzusehen sei, nicht die Vormerkung, sondern lediglich den ihr zugrunde liegenden Anspruch betreffe. Mit dieser Argumentation verkennt der BGH, dass die Rückstandsfähigkeit des Anspruchs schon aus Akzessorietätsgründen -sozusagen automatisch- auch zur Rückstandsfähigkeit der Vormerkung führt. Dass es sich so verhält, zeigt ein Vergleich mit der Rechtslage bei der Hypothek. Denn wenn man bei die Rückstandsfähigkeit der Vormerkung verneint, muss man auch die Rückstandsfähigkeit der Hypothek verneinen, weil die rückständigen Zinsen, die diese Rückstandsfähigkeit begründen, aus Akzessorietätsgründen ebenfalls nur den durch die Hypothek gesicherten Anspruch betreffen. Obwohl die Rechtslage bei der Vormerkung somit keine andere ist als bei der Hypothek, wird die Eintragung der Löschungserleichterungsklausel bei der Hypothek aber gleichwohl und selbstverständlich bejaht. Dass daran nichts zusammenpasst, liegt auf der Hand.

Der nächste Sündenfall betraf die „Wiederaufladbarkeit“ der Vormerkung in allen ihren Variationen (Vereinbarung von zusätzlichen Rückübereignungsansprüchen usw.). Die diesbezügliche Rechtsprechung des BGH, dass sich der Inhalt der Vormerkung alleine durch eine Parteivereinbarung ändern könne, verstößt offensichtlich gegen den Eintragungsgrundsatz, weil es ein rechtliches Ding der Unmöglichkeit darstellt, dass sich der Inhalt einer Vormerkung, welcher alleine durch die Eintragung der Vormerkung und die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung bestimmt wird, nach erfolgter Eintragung der Vormerkung ohne eine erneute Grundbucheintragung ändern kann. Indem der BGH gleichwohl das Gegenteil behauptet, kommt er aufgrund der Missachtung des Eintragungsgrundsatzes auch noch mit dem Rangrecht in Konflikt, weil er zum Zwecke der Vermeidung einer Benachteilung anderer dinglicher Berechtigter konsequenterweise davon ausgehen musste, dass die Vormerkung im Umfang der besagten „außergrundbuchlichen“ Änderung nur Rang nach allen anderen dinglichen Rechten habe könne. Damit kommt es (a) zum angeblichen Inhalt einer Vormerkung, der im Umfang der erfolgten Änderung nicht aus dem Grundbuch -samt Eintragungsbewilligung- ersichtlich ist und (b) zu einem „gespaltenen“ Rang der Vormerkung, der ebenso wenig aus dem Grundbuch ersichtlich ist wie die Vormerkungsänderung selbst. Das ist natürlich alles völlig abwegig. Folge dieser Abwegigkeiten ist u.a., dass Vormerkungen in den in Betracht kommenden Fällen ohne Bewilligung der Erben des Vormerkungsberechtigten praktisch nicht mehr gelöscht werden können.

Als Nächstes folgte die „Erfindung“ des dem Gesetz fremden Kontrukts der „schwebenden absoluten Unwirksamkeit“ im Rahmen der Rückschlagsperre nach § 88 InsO, das bei von der Rückschlagsperre betroffenen Zwangshypotheken nicht zum Entstehen eines Eigentümerrechts, sondern zu einem „vorläufigen“ Erlöschen dieser Zwangshypotheken führen soll, die aber im Fall der Beendigung des Insolvenzverfahrens oder im Fall der Freigabe des Grundbesitzes durch den Insolvenzverwalter „wieder aufleben“ können. Wenn man unterstellt, dass es dieses Konstrukt nach geltendem Recht -wie nicht- überhaupt gibt, so liegt auf der Hand, dass es wegen der Möglichkeit dieses „Wiederauflebens“ nicht in Betracht kommt, die betreffenden Zwangshypotheken (schon gar nicht ohne Mitwirkung des Gläubigers) zu löschen (so aber der BGH), weil das Grundbuch die Möglichkeit des Wiederauflebens der gelöschten Rechte nicht verlautbart und das Grundbuch durch die Löschung somit unrichtig würde. Leben diese Rechte dann wieder auf, dann sollen sie nach dem BGH des weiteren im Gleichrang wiederaufleben, obwohl sie ursprünglich Vor- und Nachrang hatten. Auch dies ist ein rechtliches Ding der Unmöglichkeit. Denn was nur „vorübergehend“ erlischt und später wieder auflebt, kann nur im ursprünglichen Rangverhältnis wieder aufleben. Außerdem kann dieses „Wiederaufleben“ nicht davon abhängen, ob die betreffenden Zwangshypotheken noch im Grundbuch eingetragen sind (so aber der BGH). Denn wenn diese Rechte gelöscht werden, bewirkt diese Löschung nur, dass die betreffenden Rechte aus dem Grundbuch verschwinden. Diese buchmäßige Löschung kann aber keinen Einfluss darauf haben, dass die gelöschten Rechte -dem vom BGH erfundenen Konstrukt systemimmanent- aus materiellrechtlichen Gründen wieder aufleben können und dass es demzufolge nicht darauf ankommen kann, ob sie noch im Grundbuch eingetragen sind oder nicht. Damit offenbart die Rückschlagsperreentscheidung des BGH eine Kette von eklatanten rechtlichen Fehleinschätzungen.

Und nunmehr bei der GbR: Die Grundbuchämter sollen Auflassungen im Grundbuch vollziehen, ohne deren Wirksamkeit geprüft zu haben, obwohl das materielle Konsensprinzip des § 20 GBO diese Prüfung gebietet und das Grundbuchrecht aufgrund der Beweismittelbeschränkung des § 29 GBO zudem nur den förmlichen Nachweis zulässt.

Dies alles bedeutet zusammgefasst: Der BGH steht mit dem Akzessioriatätsgrundsatz, dem Eintragungsgrundsatz, dem Rangrecht, den Voraussetzungen und Folgen einer Grundbuchunrichtigkeit, dem materiellen Konsensprinzip und der grundbuchrechtlichen Beweismittelbeschränkung auf Kriegsfuß, also mit nahezu allem, was das materielle Grundstücksrecht und das formelle Grundbuchrecht ausmacht.

Hinzu kommt -im Hinblick auf die GbR-Problematik- noch ein weitere Frage, auf die dann wohl alles hinausläuft: Braucht man im Grundbuchamt überhaupt noch Rechtspfleger, wenn Eintragungen ohnehin ohne Prüfung der Eintragungsgrundlagen vollzogen werden können? Wenn nichts geprüft wird, braucht man auch niemanden, der prüft.