Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

Kammergericht, Beschluss vom 14.09.2010, Az. 1 W 380/10

Leitsatz

Die Zustimmung zur Löschung einer Grundschuld kann für eine als Eigentümerin eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch einen Dritten nicht auf Grund diesem von den Gesellschaftern zu deren Vertretung erteilter Generalvollmachten erklärt werden. Erforderlich ist eine durch die Gesellschaft selbst erteilte Vollmacht.

Tenor

Die Beschwerde wird bei einem Wert von 3.000,00 EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Gesellschafter waren Kommanditisten der ursprünglich als Eigentümerin im Grundbuch eingetragenen Dr. U... Bauvorhaben B... 3... KG. Frau I... S... war deren Komplementärin. Die Gesellschafter zu 1 bis 5 beabsichtigten, die Gesellschaft nach Löschung der KG im Handelsregister als Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortzuführen. Zur UR-Nr. 2... des Notars M... T... in E... i.d.OPf. bewilligte und beantragte Frau I... S... am 14. Mai 2005 auf der Grundlage ihr von den Gesellschaftern erteilten Vollmachten deren Eintragung in Abteilung I des Grundbuchs als Gesellschafter bürgerlichen Rechts. Zur UR-Nr. 2... vom 14. Februar 2005 bewilligte und beantragte Frau I... S... auf Grund derselben Vollmachten die Löschung der in Abt. II lfd. Nr. 4 eingetragenen Grundschuld. Ebenfalls an diesem Tag bestellte sie auf der Grundlage der Vollmachten der Gesellschafter eine Grundschuld zu Gunsten der Sparkasse B. über 471.000,00 EUR. Nachdem die Gesellschafter die Erklärungen von Frau I... S... aus den vorgenannten notariellen Urkunden genehmigt hatten, wurden sie am 7. März 2007 „als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ in das Grundbuch eingetragen, die Grundschuld in Abt. II Nr. 4 gelöscht sowie dort unter lfd. Nr. 5 die Grundschuld über 471.000,00 EUR zu Gunsten der Sparkasse B. gebucht.

2 Am 18. März 2010 hat Frau I... S... zur UR-Nr. 4... des Notars Dr. H... T... in Regensburg für die „BGB-Gesellschaft B... “ die Löschung der Grundschuld in Abt. II lfd. Nr. 5 beantragt. Beigefügt waren notarielle Vollmachten der Gesellschafter, darunter am 22. Januar 2009 zu den UR-Nr. 1... und 1... des Notars Dr. H... T... in Regensburg erklärte Generalvollmachten der Gesellschafter zu 2 und 3 für Frau I... S... .

3 Mit Zwischenverfügung vom 12. April 2010 hat das Grundbuchamt den Urkundsnotar u.a. aufgefordert, Genehmigungserklärungen der Gesellschafter zu 2 und 3 einzureichen, weil die Generalvollmachten in Bezug auf Erklärungen der Gesellschaft nicht verwendbar seien. Soweit Frau I... S... darin zur Ausübung des Stimmrechts der Gesellschafter zu 2 und 3 als Gesellschafter bzgl. aller Gesellschaften bevollmächtigt sei, reiche dies nicht zur Erteilung einer Löschungszustimmung im Grundbuchverfahren aus.

4 Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Urkundsnotars vom 10. Mai 2010, mit der er zusätzlich auf eine am 22. Januar 2009 zu seiner UR-Nr. 1... erklärte Vorsorgevollmacht des Gesellschafters zu 3 für Frau I... S... zur Akte gereicht hat. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12. Mai 2010 nicht abgeholfen.

II.

5 1. Die Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO. Beschwerdeführerin ist die aus den Gesellschaftern zu 1 bis 5 bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, denn diese ist Eigentümerin des Grundstücks und gilt als solche in Abt. I des Grundbuchs eingetragen, Art. 229 § 21 EGBGB, § 47 Abs. 2 GBO (vgl. OLG München, NZG 2010, 281; FGPrax 2009, 257; Lautner, DNotZ 2009, 650, 653). Zwar hat der gemäß § 15 GBO als ermächtigt geltende Urkundsnotar die Beschwerde ohne Bezeichnung eines Beschwerdeführers erhoben. In einem solchen Fall sind als Beschwerdeführer, falls sich aus den Umständen nicht zweifelsfrei etwas anderes ergibt, alle Antragsberechtigten anzusehen (Demharter, GBO, 27. Aufl. § 15, Rdn. 20). Antragsberechtigt sind hier die eingetragene Eigentümerin sowie die Sparkasse B., § 13 Abs. 1 S. 2 GBO (Demharter, a.a.O., § 27, Rdn. 19). Da die Sparkasse B. dem Notar ausdrücklich keine Ermächtigung erteilt hat, in ihrem Namen einen Antrag zu stellen, verbleibt es bei der eingetragenen Eigentümerin als Beschwerdeführerin. Ob diese von Frau I... S... wirksam vertreten werden kann, muss im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entschieden werden. Der Antragsberechtigte, für den der Notar die Beschwerde einlegt, muss schon nicht derjenige sein, in dessen Namen er den Eintragungsantrag gestellt hat (Demharter, a.a.O.). Die Beschwerdebefugnis der eingetragenen Eigentümerin folgt aus ihrem Antragsrecht (Demharter, a.a.O., § 71 Rdn. 63).

6 2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Eine Grundschuld darf nur mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks gelöscht werden, § 27 S. 1 GBO. Die Zustimmung als verfahrensrechtliche Erklärung kann auch durch einen Vertreter des Eigentümers erklärt werden. In diesem Fall ist dem Grundbuchamt gegenüber die Vertretungsmacht in der Form des § 29 GBO nachzuweisen, wobei das Grundbuchamt die Wirksamkeit einer Vollmacht und den Umfang der Vertretungsmacht selbständig zu prüfen hat. Die von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht erklärte Zustimmung kann von dem Vertretenen nachträglich genehmigt werden. Die Beibringung der Genehmigung kann, wie die Zustimmung selbst (vgl. BayObLG, DNotZ 1997, 324), durch Zwischenverfügung aufgegeben werden.

7 a) Frau I... S... hat den Löschungsantrag, in dem die Zustimmung im Sinne des § 27 S. 1 GBO zu sehen ist (Demharter, a.a.O., § 27, Rdn. 11), nicht als organschaftliche Vertreterin der eingetragenen Eigentümerin gestellt. Die organschaftliche Vertretungsmacht ist als Ausfluss der Mitgliedschaft den Gesellschaftern der GbR vorbehalten (Ulmer/Schäfer, in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 714, Rdn. 12; von Ditfurth, in: Prütting/Wegen/Weinrich, BGB, 4. Aufl., § 714, Rdn. 1). Frau I... S... ist nicht Gesellschafterin der eingetragenen Eigentümerin. Sie konnte sich insoweit weder auf die hier verfahrensgegenständlichen Generalvollmachten der Gesellschafter zu 2 und 3 berufen noch auf die Vorsorgevollmacht des Gesellschafters zu 3, weil die organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter nicht auf Dritte übertragen werden kann (Ulmer/Schäfer, a.a.O.; von Ditfurth, a.a.O.; vgl. auch BGH, NJW-RR 1986, 778 zur Unwirksamkeit der Bevollmächtigung eines Geschäftsführers durch einen Mitgeschäftsführer, ihn in seiner Eigenschaft als Mitgeschäftsführer allgemein zu vertreten).

8 b) Zu Recht hat das Grundbuchamt die beiden Generalvollmachten und die Vorsorgevollmacht auch darüber hinaus als unzureichend angesehen. Die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, NJW 2001, 1056), die damit verbundene Fähigkeit, Eigentümerin von Grundstücken zu sein (BGH, NJW 2006, 939; NJW 2008, 1378) und als solche im Grundbuch eingetragen zu werden (BGH, NJW 2009, 594, und nunmehr §§ 899a BGB, 47 Abs. 2 GBO) haben zur Folge, dass zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Gesellschaft eine von dieser erteilte Vollmacht erforderlich ist (OLG München, FGPrax 2009, 257, 258; Ruhwinkel, MittBayNot 2010, 128). Solche Vollmachten liegen indessen nicht vor. Frau I... S... ist von den Gesellschaftern zu 2 und 3 jeweils allein zu deren Vertreter bestellt worden.

9 Bei den beiden Generalvollmachten und der Vorsorgevollmacht handelte es sich auch nicht um sogenannte „Altvollmachten“, also solche, die zu einem Zeitpunkt erteilt wurden, zu dem die Grundbuchfähigkeit der GbR umstritten war und eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu noch nicht vorlag. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs, in dem die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt wurde, war bereits am 4. Dezember 2008 ergangen. Ob die Generalvollmachten oder die Vorsorgevollmacht solchen „Altvollmachten“ gleichzustellen sind, weil diese Entscheidung im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung am 22. Januar 2009 jedenfalls in den gängigen juristischen Fachzeitschriften noch nicht veröffentlicht war (vgl. BGH, NJW 2009, 594; DNotZ 2009, 115), kann dahinstehen. Es wird vertreten, dass bei Altvollmachten auch bereits kleine Anhaltspunkte dafür, dass auch die Vertretung der Gesellschaft von der Vollmacht erfasst sein sollte, genügen könnten (Ruhwinkel, a.a.O.), etwa ein zeitlicher Zusammenhang der Vollmachtserteilung mit dem Gesellschaftsvertrag (Tebben, NZG 2009, 288, 292) oder eine vergleichbare frühere Verwendung der Vollmacht (OLG München, a.a.O.). Solche Anhaltspunkte liegen hier nicht vor. Ein zeitlicher Zusammenhang der Generalvollmachten oder der Vorsorgevollmacht mit der Gründung der eingetragenen Eigentümerin besteht nicht. Ein solcher Zusammenhang besteht ist auch nicht etwa mit dem Löschungsantrag. Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die Generalvollmachten oder die Vorsorgevollmacht bereits zu Grundstücksgeschäften der Gesellschaft verwandt worden wären. Vielmehr sind die im Namen der Gesellschafter erfolgten Erklärungen von Frau I... S... im Rahmen der Umwandlung der vormaligen Eigentümerin in die jetzige durch das Grundbuchamt beanstandet worden. Die Berichtigung des Grundbuchs erfolgte erst auf Grund der Genehmigungen der Gesellschafter.

10 3. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil die Frage der Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverfahren grundsätzliche Bedeutung hat, vgl. § 78 Abs. 2 GBO.

Kammergericht, Beschluss vom 14.09.2010, Az. 1 W 243/10

Leitsatz

Steht den Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Geschäftsführung gemeinschaftlich zu, kann eine Eintragungsbewilligung durch einen Gesellschafter allein wirksam nur abgegeben werden, wenn er durch die Gesellschaft hierzu bevollmächtigt worden ist. Ihm durch die anderen Gesellschafter erteilte Generalvollmachten, die ihn allgemein zu rechtsgeschäftlichen Erklärungen in deren Namen berechtigen, genügen insoweit nicht.

Tenor

Die Zwischenverfügung vom 26. April 2010 wird aufgehoben, soweit das Grundbuchamt die formgerechte Erklärung des Gesellschafters zu 2 für erforderlich gehalten hat, er habe für die Gesellschafterin zu 5 auf Grund der Vollmacht zur UR-Nr. 8... (des Notars Dr. W... in Berlin) gehandelt.
Darüber hinaus wird die Beschwerde bei einem Wert von 3.000,00 EUR zurück gewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Zur UR-Nr. 8… des Notars Dr. W... in Berlin schlossen sich die Gesellschafter am 4. Dezember 2003 zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „D... Grundstücksverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ zusammen, in die die Gesellschafterin zu 1 u.a. das hier gegenständliche Grundstück einbrachte. Bei der Beurkundung ließen sich die Gesellschafter zu 1, 3 und 4 durch den Gesellschafter zu 2 auf Grund diesem erteilter notarieller Generalvollmachten vom 2. Mai 2003 (Gesellschafterin zu 1, UR-Nr. 1... des Notars G... L... in Berlin) und vom 30. Juni 2003 (Gesellschafter zu 3 und 4, UR-Nr. T... des Notars Dr. T... in Berlin) vertreten. In § 11 des Gesellschaftsvertrags heißt es u.a. wörtlich:

2 „Geschäftsführung und Vertretung

3 (1) Die Veräußerung und Belastung der vorbezeichneten Grundstücke kann nur gemeinsam erfolgen, soweit nicht Abs. 4 etwas anders bestimmt.
(2) Im übrigen erfolgt die Geschäftsführung und Vertretung zunächst durch Herrn E.... K... . (..).
(...)
(4) Dem Gechäftsführer E... K... wird seitens der Gesellschaft hiermit selbständig und unabhängig von den übrigen Regelungen

4 Generalvollmacht

5 erteilt für Rechtsgeschäfte und Verfügungen aller Art, die die Gesellschaft betreffen, mit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Diese Vollmacht umfaßt insbesondere auch die Befugnis, dingliche Erklärungen, Bewilligungen und Anträge gegenüber Behörden und Grundbuchämtern abzugeben, im Grundbuchverfahren darf er auch Untervollmacht erteilen, auch soweit die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich ist, insbesondere auch Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber Banken, und den Grundbesitz gemäß § 800 ZPO zu unterwerfen.

6 Die Vollmacht berechtigt insbesondere, also auch, die Grundstücke zur Aufnahme entsprechender Darlehen einzeln und/oder ganz zu belasten für den Fall, dass die Darlehensmittel in das/die Gebäude investiert werden.“

7 Am 9. März 2004 wurden die Gesellschafter „als BGB-Gesellschafter“ im Grundbuch eingetragen.

8 Am 9. März 2010 erteilte die Gesellschafterin zu 5 dem Gesellschafter zu 2 zur UR-Nr. T ... des Notars T... in Berlin Generalvollmacht. Am selben Tag erklärte der Gesellschafter zu 2 zur UR-Nr T ... des Notars T... in Berlin „für sich“ und die weiteren Gesellschafter die Bestellung einer Buchgrundschuld zu Gunsten der Berliner Bank. Hinsichtlich der Vertretung der Gesellschafter zu 1, 3 bis 5 bezog er sich auf die ihm erteilten o.g. Generalvollmachten.

9 Am 11. März 2010 hat der Urkundsnotar die Eintragung der Grundschuld beantragt. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 30. März 2010 u.a. aufgegeben, die formgerechte Genehmigung der Gesellschafter zu 1, 3 bis 5 vorzulegen, weil deren Generalvollmachten für die Erklärungen des Gesellschafters zu 2 nicht ausreichend seien. Mit ergänzender Zwischenverfügung vom 26. April 2010 hat das Grundbuchamt die Zwischenverfügung zu dem vorgenannten Punkt aufrecht gehalten, aber auch eine formgerechte Erklärung des Gesellschafters zu 2 für ausreichend erachtet, er habe für die Gesellschafterin zu 5 auf Grund der ihm im Gesellschaftsvertrag übertragenen Befugnisse gehandelt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Urkundsnotars vom 11. Mai 2010, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 12. Mai 2010 nicht abgeholfen hat.

II.

10 1. Gegenstand des Verfahrens ist die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 26. April 2010, mit der die Zwischenverfügung vom 11. März 2010 inhaltlich bestätigt und ergänzt worden ist. Die Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO. Beschwerdeführerin ist die aus den Gesellschaftern zu 1 bis 5 bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, denn diese ist Eigentümerin des Grundstücks und gilt als solche in Abt. I des Grundbuchs eingetragen, Art. 229 § 21 EGBGB, § 47 Abs. 2 GBO (vgl. OLG München, FGPrax 2009, 257; NZG 2010, 281; Lautner, DNotZ 2009, 650, 653). Ihre Beschwerdebefugnis folgt aus ihrem Antragsrecht gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71 Rdn. 63). Der Gesellschafter zu 2 hat in dem Nachtragsvermerk zur UR-Nr. T... des Notars Dr. H... T... am 12. April 2010 klargestellt, seine Erklärungen auch im Namen der Gesellschaft abgegeben zu haben.

11 2. Die Beschwerde ist überwiegend unbegründet.

12 a) Eine Eintragung in das Grundbuch erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird, § 19 GBO. Die Bewilligung kann auch durch einen Vertreter abgegeben werden. In diesem Fall ist dem Grundbuchamt gegenüber die Vertretungsmacht in der Form des § 29 GBO nachzuweisen, wobei das Grundbuchamt die Wirksamkeit einer Vollmacht und den Umfang der Vertretungsmacht selbständig zu prüfen hat (Demharter, a.a.O., § 19 GBO, Rdn. 74). Ist von der Eintragung das Recht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betroffen, kann die Bewilligung durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter abgegeben werden, §§ 714, 709 BGB. Die Bewilligung durch einen Mitgesellschafter genügt, wenn er mit der alleinigen Vertretung der Gesellschaft betraut worden ist (vgl. BGH, DNotZ 2005, 710).

13 b) Der Gesellschafter zu 2 hat hier nicht als organschaftlicher Vertreter gehandelt. Zwar ist ihm gemäß § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft übertragen worden. Hiervon ist allerdings ausdrücklich die Veräußerung und Belastung der in die Gesellschaft eingebrachten Grundstücke ausgenommen worden. Solche Rechtsgeschäfte können nach § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags nur gemeinsam erfolgen. Danach gilt für die Belastung von Grundstücken Gesamtvertretung, §§ 709, 714 BGB.

14 Ohne Belang waren insoweit die dem Gesellschafter zu 2 von den übrigen Gesellschaftern erteilten Generalvollmachten. Es ist gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern nicht möglich, ihre Vertretungsmacht in vollem Umfang einem anderen Geschäftsführer zu übertragen oder diesen zu bevollmächtigen, ihn in seiner Eigenschaft als Mitgeschäftsführer allgemein zu vertreten (BGH, NJW-RR 1986, 778).

15 c) Allerdings ist dem Gesellschafter zu 2 im Gesellschaftsvertrag auch Generalvollmacht seitens der Gesellschaft erteilt worden. Diese Vollmacht umfasst ausdrücklich auch das Recht, die Grundstücke zu belasten. Dass diese Generalvollmacht letztlich auf die dem Gesellschafter zu 2 erteilten Generalvollmachten der Gesellschafter zu 1, 3 und 4 zurückzuführen ist, hat auf ihre Wirksamkeit grundsätzlich keinen Einfluss. Denn sie ist Teil der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen, die der Gesellschafter zu 2 im eigenen und aufgrund der ihm erteilten Vollmachten im Namen der Gesellschafter zu 1, 3 und 4 mit der Gesellschafterin zu 5 getroffen hat.

16 Die Generalvollmacht aus § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags steht insoweit aber unter der Bedingung, dass „die Drittmittel in das/die Gebäude investiert werden“. Hier fehlt bereits jeder Anhaltspunkt, aus welchem Grund die Buchgrundschuld in das Grundbuch eingetragen werden soll. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass es möglich wäre, den Eintritt der Bedingung, also eine im Sinne von § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags bestimmungsgemäße Verwendung von Darlehen in der Form des § 29 GBO nachzuweisen.

17 Die angefochtene Zwischenverfügung war deshalb nicht etwa durch den Senat zu ergänzen. Vielmehr war sie insoweit aufzuheben (und die Beschwerde folglich begründet), als von dem Grundbuchamt eine formgerechte Bezugnahme des Gesellschafters zu 2 hinsichtlich der Vertretung der Gesellschafterin zu 5 für ausreichend angesehen worden war. Abgesehen davon, dass sämtliche Urkunden aus denen der Gesellschafter zu 2 seine Vertretungsmacht herleitet in den Grundbuchakten vorhanden sind, weshalb eine besondere Bezugnahme auf eine von ihnen entbehrlich erscheint, konnte eine solche Bezugnahme hier aus den zuvor genannten Gründen nicht ausreichend sein.

18 d) Der Gesellschafter zu 2 konnte die Bewilligung auch nicht auf Grund anderweitiger rechtsgeschäftlich erteilter Vertretungsmacht allein abgeben. Zu Recht hat das Grundbuchamt die ihm erteilten Generalvollmachten der anderen Gesellschafter für unzureichend angesehen. Die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, NJW 2001, 1056), die damit verbundene Fähigkeit, Eigentümerin von Grundstücken zu sein (BGH, NJW 2006, 939; NJW 2008, 1378) und als solche im Grundbuch eingetragen zu werden (BGH, NJW 2009, 594, und nunmehr §§ 899a BGB, 47 Abs. 2 GBO) haben zur Folge, dass zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Gesellschaft eine von dieser erteilte Vollmacht erforderlich ist (OLG München, FGPrax 2009, 257, 258; Ruhwinkel, MittBayNot 2010, 128). Eine solche Vollmacht liegt indessen nicht vor. Der Gesellschafter zu 2 ist von den anderen Gesellschaftern jeweils allein zu deren Vertreter bestellt worden.

19 Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass es sich zumindest bei den Generalvollmachten der Gesellschafter zu 1, 3 und 4 um sogenannte „Altvollmachten“ handelt, also solche, die zu einem Zeitpunkt erteilt wurden, zu dem die Grundbuchfähigkeit der GbR umstritten war und eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu noch nicht vorlag. Es wird vertreten, dass in diesen Fällen auch bereits kleine Anhaltspunkte dafür, dass auch die Vertretung der Gesellschaft von der Vollmacht erfasst sein sollten, genügen könnten (Ruhwinkel, a.a.O.), etwa ein zeitlicher Zusammenhang der Vollmachtserteilung mit dem Gesellschaftsvertrag (Tebben, NZG 2009, 288, 292) oder eine vergleichbare frühere Verwendung der Vollmacht (OLG München, a.a.O.). Solche Anhaltspunkte liegen hier nicht vor. Die Bevollmächtigung durch die Gesellschafter zu 1, 3 und 4 erfolgte deutlich vor der Gründung der Gesellschaft, so dass kein zeitlicher Zusammenhang besteht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Generalvollmachten später zu Grundstücksgeschäften der Gesellschaft verwandt worden wären.

20 Für die von der Gesellschafterin zu 5 erteilte Generalvollmacht gelten diese Erwägungen ohnehin nicht. Es handelt sich nicht um eine Altvollmacht im vorgenannten Sinne. Die Beurkundung erfolgte am 9. März 2010, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts höchstrichterlich geklärt (BGH, NJW 2009, 594) und von dem Gesetzgeber anerkannt worden war (vgl. das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren vom 11. August 2009, ERVGBG, BGBl. I, 2713).

21 3. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil die Frage der Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverfahren grundsätzliche Bedeutung hat, vgl. § 78 Abs. 2 GBO.

OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2010, Az. I-15 W 253/10:

http://www.dnoti.de/DOC/2010/15w253_10.pdf

Nachweis der Vertretungsbefugnis einer GbR im Handelsregisterverfahren

1. Ist eine BGB-Gesellschaft alleinige Gesellschafterin einer GmbH, kann die Anmeldung der Bestellung eines Geschäftsführers nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, zum Nachweis der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlusses müsse der Gesellschaftsvertrag der BGBGesellschaft in notariell beurkundeter Form vorgelegt werden.

2. Solange nach der Sachlage keine konkreten Zweifel angebracht sind, ist vielmehr ein privatschriftlicher Gesellschaftsvertrag ausreichend, der auch die Vertretungsbefugnis erkennen lässt.

In der Handelsregistersache ...

hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 07.09.2010 auf die Beschwerde der Beteiligten vom 04.05.2010 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 31.03.2010 durch ...

beschlossen:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Das Amtsgericht wird angewiesen, die angemeldete Bestellung des weiteren Geschäftsführers in das Handelsregister einzutragen.

Gründe:

I.

Alleinige Gesellschafterin der beteiligten Gesellschaft ist die C3 GbR in I2. Diese hielt am 16.12.2009 durch ihre Gesellschafter Dr. I und F eine Gesellschafterversammlung der Beteiligten ab, in der Dr. L mit Wirkung zum 01.01.2010 zum weiteren Geschäftsführer bestellt wurde. Dieser erklärte am 16.12.2009 die Anmeldung seiner Geschäftsführerbestellung nebst der nach § 39 Abs. 3 S. 1 GmbHG notwendigen Versicherung. Die beglaubigte Anmeldung sowie den Gesellschafterbeschluss reichte der Notar Katenbrink in I2 sodann bei dem Amtsgericht zur Eintragung in das Handelsregister ein.

Das Amtsgericht beanstandete den fehlenden Nachweis der ordnungsgemäßen Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung am 16.12.2009. Denn die Vertretungsmacht der GbR-Gesellschafter Dr. I und F zur Vertretung der C3 GbR als Gesellschafterin der Beteiligten sei nicht nachgewiesen. Der Nachweis könne nur durch eine notarielle Gründungsurkunde der GbR und einer darin enthaltenen Bevollmächtigung erbracht werden. Mit Beschluss vom 31.03.2010 wies das Amtsgericht nach Ablauf der zur Behebung der Beanstandung gesetzten Frist den Eintragungsantrag mit dieser Begründung zurück.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 04.05.2010. Sie macht geltend, dass in dem Anmeldungsverfahren die materiell-rechtlich ordnungsgemäße Beschlussfassung nicht zu überprüfen sei, zumal Zweifel an der Vertretungsberechtigung nicht gegeben seien. Im Übrigen könne der verlangte Nachweis nicht erbracht werden, da eine notarielle Gründungsurkunde der GbR nicht existiere.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 06.05.2010 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 382 Abs. 3 FamFG statthaft sowie frist- und formgerecht gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 FamFG eingelegt. Der beteiligten Gesellschaft steht ein eigenes Beschwerderecht zu, mit dem sie die Eintragung des Geschäftsführers selbst weiter verfolgen kann, § 59 Abs. 1 FamFG (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, Komm., 16. Aufl., § 59, Rdnr. 86).

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Nach § 39 Abs. 1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Es handelt sich um eine deklaratorische Eintragung, die der Kundbarmachung von Tatsachen oder Rechtsverhältnissen dient, die unabhängig von der Eintragung bestehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang dem Registergericht bei der Anmeldung ein Prüfungsrecht zusteht, ist umstritten (zum Meinungsstand: Zöllner/Noack/Baumbach/Hueck, GmbHG, Komm., 19. Aufl., § 39 Rdnr. 19; Roth/Altmeppen GmbHG, Komm., 6. Aufl., Rdnr. 15 ff.). Zum Schutz des Rechtverkehrs (vgl. § 15 HGB) sollen unrichtige Eintragungen in das Handelsregister jedoch möglichst vermieden werden (BayObLG GmbHR 1992, 304, 305; Keidel/Heinemann, a. a. O., § 374, Rdnr. 50 m. w. N.). Da die Eintragung eines neuen Geschäftsführers aufgrund eines der Anmeldung in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung (§ 39 Abs. 2 GmbHG) vorzunehmen ist, hat das Registergericht deshalb jedenfalls zu prüfen, ob die angemeldete Bestellung des Geschäftsführers durch die vorgelegte Niederschrift über den Gesellschafterbeschluss nachgewiesen ist (vgl. OLG Frankfurt FG Prax 2009, 81 = GmbHR 2009, 378 = Rpfleger 2009, 321). Denn die eingereichten Urkunden müssen die beantragte Eintragung rechtfertigen. In diesem Zusammenhang fällt die Prüfung, ob ein die Eintragung rechtfertigender Gesellschafterbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist, grundsätzlich in die Prüfungskompetenz des Registergerichts (OLG Köln GmbHR 2002, 621= Rpfleger 2002, 318; Senat GmbHR 2001, 920 = Rpfleger 2002, 32). Ob das Registergericht auf dieser Grundlage zu einer Prüfung der angemeldeten Tatsachen stets oder – bei deklaratorischen Eintragungen – nur dann verpflichtet ist, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit der einzutragenden Tatsache bestehen (vgl. dazu: Senat GmbHR 1996, 614 = Rpfleger 1997, 71), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Die Befugnis der GbR-Gesellschafter Dr. I und F zur Vertretung der C3 GbR als Gesellschafterin der Beteiligten folgt aus § 7 Abs. 1 des in Ablichtung vorliegenden Gesellschaftsvertrags der GbR vom 18.12.2006. Danach sind zur Geschäftsführung und Vertretung jeweils zwei Gesellschafter gemeinsam berechtigt. Die vertragliche Bestimmung gewährt – hier den Gesellschaftern Dr. I und F – die gemeinsame Rechtsmacht zur Vertretung der GbR. Diese ist personenidentisch mit der C GbR I, die in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste vom 22.12.2005 als alleinige Gesellschafterin (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG) der Beteiligten eingetragen ist. Die Namensänderung der GbR ist durch Vorlage einer Ablichtung des Gesellschafterbeschlusses vom 18.12.2006 dargelegt. Danach war zunächst die erforderliche Vertretungsmacht für die GbR als Gesellschafterin der Beteiligten unzweifelhaft gegeben. Bedenken können folglich nur darin begründet sein, dass die Gesellschafter Dr. I und F im Zeitpunkt des am 16.12.2009 gefassten Beschlusses nicht mehr vertretungsberechtigte Gesellschafter der GbR waren, sie also entweder als Gesellschafter ausgeschieden waren oder eine Bestimmung im Sinne des § 7 Abs. 1 in dem Gesellschaftsvertrag der GbR nicht mehr vorhanden war.

Dahingehende Anhaltspunkte, die Anlass zu entsprechenden Ermittlungen des Registergerichts geben könnten, sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Umfang der nach § 26 FamFG gebotenen Ermittlungen nicht unbegrenzt ist. Vielmehr stellt § 26 FamFG durch das Wort „erforderlich“ klar, dass die einzuleitenden und durchzuführenden Ermittlungen, und insoweit auch die zu verlangenden Nachweise, nur so weit auszudehnen sind, wie es die Sachlage im jeweiligen Einzelfall erfordert. Es besteht – auch im Registerverfahren – keine Amtsermittlungspflicht ins Blaue hinein (Keidel/Sternal, a. a. O., § 26, Rdnr. 16 m. w. N.). Vorliegend enthält der Gesellschafterbeschluss vom 16.12.2009 eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Vertretungsregelung des § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der GbR. Dass diese Regelung infolge einer Änderung des Vertrages keinen Bestand hat, ist nicht ersichtlich und insbesondere nicht allein dem seit Abschluss des Gesellschaftsvertrags eingetretenen Zeitablauf zu entnehmen. Auch ist nicht zu verkennen, dass die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister nicht nur einen Antrag auf Vornahme einer bestimmten Eintragung darstellt, sondern, jedenfalls bei deklaratorischen Eintragungen wie hier, zugleich der Glaubhaftmachung der einzutragenden Tatsache dient (vgl. BayObLG, a. a. O; BayObLGZ 1973, 158, 159 f.). Dass die für die GbR handelnden Dr. I und F weiterhin die nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages gemeinsam vertretungsberechtigten Gesellschafter der GbR sind, ist in dem Gesellschafterbeschluss der Beteiligten vom 16.12.2009 ausdrücklich erklärt. Im Anschluss daran ist im vorliegenden Falle nicht davon auszugehen, dass die Vertretungsmacht für die GbR als Gesellschafterin der Beteiligten tatsächlich nicht mehr besteht, die Erklärung mithin – bewusst – unrichtig abgegeben wurde.

Da sonstige Bedenken gegen die Anmeldung nicht ersichtlich sind, hatte der Senat das Amtsgericht zur Vornahme der angemeldeten Eintragung anzuweisen. Eine Wertfestsetzung für das Verfahren der Beschwerde ist nicht veranlasst.

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Ich fürchte, das OLG Hamm ist nicht mehr ganz auf der Höhe der Zeit.

Die Vertretungsmacht im maßgeblichen Zeitpunkt der Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 16.12.2009 ist weder nachgewiesen noch nachweisbar. Der Gesellschaftsvertrag der GbR vom 18.12.2006 beweist nur die Rechts- und Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, was der BGH schon längst entschieden hat (BGH Rpfleger 2006, 257 = NJW 2006, 2189 = DNotZ 2006, 523; ebenso BayObLG ZMR 2003, 218, 219; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.02.2010, Az. 5 W 371/09-134: FGPrax 2010, 181 = NotBZ 2010, 192 = DNotZ 2010, 301 m. Anm. Ruhwinkel = MittBayNot 2010, 311 = ZfIR 2010, 329 m. Anm. Zimmer = ZIP 2010, 1290; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10: FGPrax 2010, 172 = NotBZ 2010, 316 = ZfIR 2010, 599 = NZG 2010, 861; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496 = NZG 2010, 1065 = ZfIR 2010, 724; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10: ZfIR 2010, 721; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10: ZfIR 2010, 721; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; KG, Beschluss vom 05.10.2010, Az. 1 W 392/10; LG Darmstadt Rpfleger 2003, 178; LG Traunstein Rpfleger 2009, 448; Hügel ZWE 2003, 323, 324; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 179-181; Krüger NZG 2010, 801, 807 f.).

Im Ergebnis läuft die Entscheidung des OLG Hamm somit darauf hinaus, die bloße Behauptung der Vertreter über ihre eigene Vertretungsmacht zu akzeptieren. Das ist genauso abzulehnen, wie es im Grundstücksbereich abzulehnen ist.

Die beschriebene Verfahrensweise des Grundbuchamts Siegen erscheint mir nicht ungefährlich, ganz abgesehen davon, dass ich sie in der Sache für falsch halte und mir auch nicht ganz klar ist, wie es dazu kommt, dass alle Rechtspfleger eines Grundbuchamts übereinstimmend eine ganz bestimmte von etlichen vertretenen Auffassungen für zutreffend halten.

Zitat von LYB

Abgesehen davon, dass vielen Kollegen der Streit um die GbR herzlich egal ist und sie einfach nur auf unproblematischem Weg ihre Akten vom Tisch bekommen wollen.

Ein Berufsstand, der die ihm gesetzlich zugewiesenen Prüfungs- und Kontrollaufgaben nicht mehr wahrnimmt, erklärt sich im Ergebnis selbst für überflüssig. Denn wozu noch Rechtspfleger, wenn ohnehin nichts mehr geprüft wird? Grundbucheintragungen ohne vorgängige rechtliche Prüfung der Eintragungsunterlagen kann auch jemand anders vornehmen.