Unwirksamkeit der Ernennung des Notars als Testamentsvollstreckers

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[TD='class: cms_table_TD30']Gericht:[/TD]
[TD='class: cms_table_TD70']Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen 5. Zivilsenat[/TD]

[TD='class: cms_table_TD30']Entscheidungsdatum:[/TD]
[TD='class: cms_table_TD70']24.09.2015[/TD]

[TD='class: cms_table_TD30']Aktenzeichen:[/TD]
[TD='class: cms_table_TD70']5 W 23/15[/TD]

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Das OLG Bremen hat in vorgenannter Entscheidung die Ernennung eines Notars in einem privatschriftlichen Testament für unwirksam erklärt, da

a) im notariellen Testament beurkundet wurde, dass die Person des Testamentsvollstreckers in einem privatschriftlichen Testament bestimmt werden sollte und

b) der Notar das privatschriftliche Testament zusammen mit dem notariellen Testament in einem Testamentsumschlag und unter einer Verwahrbuchnummer in die besondere amtliche Verwahrung gebracht hat.

Diese Fallkonstellation kommt in meiner Zuständigkeit immer und immer wieder vor.

Muss man -entsprechend der vorgenannten Entscheidung- die Ernennung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker in einen privatschriftlichen Testament immer dann für unwirksam erachten, wenn der Notar -wie in fast allen Fällen- das privatschriftliche Testament im selben Testamentsumschlag wie das notarielle Testament unter einer Verwahrbuchnummer in die besondere amtliche Verwahrung gebracht hat? Unabhängig davon, ob sich das privatschriftliche Testament in einem verschlossenen Umschlag befindet, an das notarielle Testament angeheftet wurde oder ohne Verbindung in den Testamentsumschlag gegeben wurde?

Sind in der Vergangenheit erteilte Testamentsvollstreckerzeugnisse unwirksam? Sind sie ggf. einzuziehen?

Was ist mit Rechtshandlungen, die Testamentsvollstrecker in der Vergangenheit vorgenommen haben?

Haben wir ein Problem?

Kommt in meinem Bezirk auch regelmäßig vor. Bei der Übersendung der Unterlagen an den Notar teile ich meine Meinung mit. In den letzten Jahren hat kein Ernannter das Amt angenommen, damit ist das Problem aus der Welt.

Zitat von uschi

Kommt in meinem Bezirk auch regelmäßig vor. Bei der Übersendung der Unterlagen an den Notar teile ich meine Meinung mit. In den letzten Jahren hat kein Ernannter das Amt angenommen, damit ist das Problem aus der Welt.

Ernennst Du dann den Notar als TV, wenn Du als Nachlassgericht ersucht wirst?

Nein, würde ich nicht machen. Das wäre ein abgekartetes Spiel.

Zitat von TL

Den dann zum TV zu ernennen, der standesrechtlich aus wohl gutem Grund ausgeschlossen ist, ist doch schon etwas fragwürdig, oder?

Nicht standesrechtlich, sondern aufgrund eines gesetzlichen Verbots.

Es liegt ein Beurkundungsfehler des Notars vor oder ein Fehler in der Geschäftsbehandlung.

Hätte der Notar das privatschriftliche Testament -für den Testierer kostenpflichtig- in die besondere amtliche Verwahrung gebracht, wäre die Ernennung wirksam.

Haben die "Kollgen" mal wieder an der falschen Stelle gespart.

Zitat von Papenmeier

Die Frage ist doch nicht, wie ein gesetzliches Verbot umgangen werden soll, sondern ob es umgangen werden soll.

Naja, nun mal langsam. Es gibt viele Testierer die großes Vertrauen zum Beurkundenden haben und ihn als TV wünschen. Deshalb ist es ja auch nicht grundsätzlich verboten, nur der Weg über privatschriftlichen Nachtrag zum notariellen Testament und das Ganze dann mit der notariellen Verfügung in einem Testamentsumschlag verwahren, ist lt. neuerer Rechtsprechung nicht mehr möglich.
Ein gesetzliches Verbot, dass man den Notar, der eine Verfügung vTw für einen beurkundet hat, nicht zum Testamentsvollstrecker ernennen darf, gibt es nicht.

Ich habe heute wieder derartige Verfügungen eröffnet. Es befanden sich von jedem Ehegatten ein handschriftlicher Nachtrag in dem er als Überlebender den Beurkundenden als TV einsetzt mit beim notariellen gemeinschaftlichen Testament. Würdet ihr dem überlebenden Ehegatten jetzt mitteilen, dass seine privatschriftliche Verfügung vermutlich unwirksam ist? Er könnte es nochmals testieren und dann wäre es wirksam. Ich denke, das ist nicht Aufgabe des Nachlassgerichts, oder?

Zitat von uschi

Ich habe heute wieder derartige Verfügungen eröffnet. Es befanden sich von jedem Ehegatten ein handschriftlicher Nachtrag in dem er als Überlebender den Beurkundenden als TV einsetzt mit beim notariellen gemeinschaftlichen Testament. Würdet ihr dem überlebenden Ehegatten jetzt mitteilen, dass seine privatschriftliche Verfügung vermutlich unwirksam ist? Er könnte es nochmals testieren und dann wäre es wirksam. Ich denke, das ist nicht Aufgabe des Nachlassgerichts, oder?

Die erste Frage ist: was wird auf den Tod des jetzt Verstorbenen eröffnet:

a) auf jeden Fall das gemeinschaftliche notarielle Testament und
b) auf jeden Fall das privatschriftliche einseitige Testament des jetzt Verstorbenen.

Unter Umständen aber auch das privatschriftliche Testament des überlebenden Testierers, denn auch zwei einseitige privatschriftliche Testamente können ein gemeinschaftliches Testament darstellen. Und: beide einseitige privatschriftliche Testamente befanden sich zusammen mit dem gemeinschaftlichen notariellen Testament in einem Testamentsumschlag.

Letztendlich ist auch die Frage der Formulierung des einseitigen privatschriftlichen Testaments (Ich- oder Wir-Form) zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Eröffnungsniederschrift würde ich feststellen, dass die Ernennung des Notars zum TV wegen Verstoß gegen § 7 BeurkG rechtsunwirksam ist.

Viel spannender ist dann die Frage, was man wiederverwahrt. Eigentlich nur das gemeinschaftliche Testamente. Und gemeinschaftliches Testament ist eigentlich nur das notarielle Testament. Das privatschriftliche einseitige Testament des jetzt Verstorbenen dürfte auf keinen Fall wiederzuverwahren sein. Und das einseitige privatschriftliche Testament des überlebenden Testierers? Es war ja de facto inbesonderer amtlicher Verwahrung und währe als solches weiterzuverwahren. Spannende weitere Frage: Könnte der überlebende Testierer die Herausgabe verlangen? Wenn es nur ein einseitiges privatschriftliches Testament ist: eigentlich ja. Der überlebende Erblasser könnte dann die Herausgabe und die Neuverwahrung verlangen. Und das einseitige privatschriftliche Testament wäre auf seinen Tod wirksam. Der Notar könnte TV werden.

Aber: es (das einseitige privatschriftliche Testament des überlebenden Testierers) könnte ja zusammen mit dem notariellen Testament und dem anderen einseitigen privatschriftlichen Testament (des jetzt verstorbenen Testierers) ein gemeinschaftliches Testament darstellen. In diesem Fall könnte die Herausgabe nicht verlangt werden. Auch nicht die Herausgabe zur Neuverwahrung.

Ob das Nachlassgericht eine Belehrungspflicht trifft? Ich glaube nein. Den Beurkundungs- bzw. den Handhabungsfehler hat der beurkundende Notar gemacht. Die Hinweise der Kammern bzw. die Hinweise in der Literatur, es gerade nicht so zu machen, wie es der Urkundsnotar gemacht hat, gibt es schon lange.

Aber der damals beurkundende Notar, der nunmehr die neuere Rechtsprechung kennt bzw. kennen muss, wird im Rahmen seiner fortbestehenden Betreuungspflicht ggf. seine Mandanten anzuraten haben, ggf. neu privatschriftlich zu testieren.

Das privatschriftliche Testament des Überlebenden habe ich nicht eröffnet. Auch habe ich keinen Vermerk in das Eröffnungsprotokoll aufgenommen, da die Verfügung des Erststerbenden ja gegenstandslos ist. Ob es ein gemeinschaftliches Testament sein sollte, kann ich wohl offen lassen. Wechselbezüglich kann es ja nicht sein. Bleibt die Frage, was ich wiederverwahre.

Damit sind alle in dieser Form errichteten Testamentsvollstreckungen für die beurkundenden Notare geheilt, sofern die privatschriftlichen Testamente in einem verschlossenen Umschlag waren und der entsprechende Notar nicht erklärt, er habe den Inhalt des verschlossenen Umschlags gekannt. Erahnen des Inhalts des Umschlags reicht wohl nicht aus.

Aber was ist mit offenen privatschriftlichen Testamenten die -zur Vermeidung vor Verlust (und der vereinfachten Widerrufs durch Vernichtung oder Veränderung)- in den Testamentsumschlag genommen wurden?

Hier lag vor geraumer Zeit bei einem Kollegen ein Testament vor, bei dem der beurkundende Notar das privatschriftliche Testament zur Vermeidung des Verlusts an das notarielle Testament angestachelt hatte.

Hab auch schon gelesen, dass Notare das privatschriftliche Testament an das notarielle Testament angesiegelt hatten.

Was ist mit solchen Testamenten?